Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2015, HD 200.128.579_01

In week 37 van 2009 (7 tot en met 11 september) is Lokal begonnen met het aanbrengen van de gevelbekleding. In de loop van de uitvoering van de werkzaamheden is scheurvorming van de lak van de gevelbekleding geconstateerd op de plaatsen waar die bekleding gevouwen was. Voorts heeft VBK geklaagd over de kwaliteit van het montagewerk door Lokal. Een en ander is onderwerp van bespreking geweest tussen

VBK enerzijds en Lokal en Plastica anderzijds.

[hoofd werkvoorbereiding VBK] heeft bij e-mailbericht van 28 oktober 2009, gericht aan [directeur Lokal], ‘[mailadres] (hof: [productmanager Plastica]) en ‘[mailadres]’, naar aanleiding van deze bespreking het volgende geschreven (prod. 14 (1) inl. dagv.):

“(…)

Na vele zweet druppels hedenmorgen is dit de enige en juiste oplossing om de verplichtingen van Lokal over te nemen en het werk op de rit te krijgen.

(…)

Hierbij nog even kort resumé van hedenochtend/middag:

-Plastica neemt de verplichtingen over van Lokal Geveltechniek en brengt dit onder bij Profiwa.

-Plastica factureert aan VBK.

-VBK stuurt contract e.d. op zoals is verstrekt aan Lokal. (is bijgevoegd offerte, opdracht en aanvulling op opdracht).

-Profiwa start vanaf morgen de werkzaamheden met 4 man + 6 man die ingehuurd waren door Lokal.

(…)”

Op 4 november 2009 heeft er een bespreking plaatsgehad tussen [hoofd werkvoorbereiding VBK] en de heer [directeur Plastica] (hierna: [directeur Plastica]). Bij gelegenheid daarvan heeft [directeur Plastica] aan [hoofd werkvoorbereiding VBK] zijn visitekaartje afgegeven. Daarop staat onder meer: [directeur Plastica], directeur, [mailadres], Plastica Plaat B.V..

Bij brief van 5 november 2009, gericht aan Plastica Plaat B.V., t.a.v. de heer [directeur Plastica], heeft [hoofd werkvoorbereiding VBK] de inhoud van deze bespreking als volgt bevestigd (prod. 14 (2) inl. dagv.):

“(…)

Op 4 november jl. zijn de volgende afspraken gemaakt:

-Maandag 9 november a.s. verstrekt Profiwa een overall planning aan VBK.

-Plastica BV gaat door met het monteren en zal later zo nodig het aluminium vervangen waarvan de buigkanten gescheurd zijn.

-VBK geeft hierbij mondeling opdracht voor het bedrag van € 165.750,-- (€ 195.000,00 -/- € 29.250,00) voor het leveren en aanbrengen van de resterende aluminium gevelbekleding zoals bepaald conform overzicht d.d. 03-11-09.

Vervolg gemaakte afspraken van 4 november jl.:

-Plastica gaat niet over tot betalen van de facturen aan Lokal Geveltechniek in verband met terugvordering gelden van Lokal.

-VBK overhandigt zijn voorlopige kostenopstelling aangaande het aluminium d.d. 03-11-09.

-VBK overhandigt een lijst met werkelijk gemaakte productie door Lokal d.d. 03-11-09.

(…)”

Nadat Plastica Plaat de facturen van Profiwa niet had betaald, heeft Profiwa een procedure jegens Plastica Plaat en VBK aanhangig gemaakt en daarin, kort gezegd, gevorderd primair de veroordeling van Plastica Plaat tot betaling van een bedrag van

€ 36.896,00 (in hoofdsom) en subsidiair de veroordeling van VBK tot betaling van dat bedrag. Bij vonnis van 18 mei 2011 (prod. bij CnE VBK) heeft de rechtbank Breda Plastica Plaat veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag aan Profiwa. De vordering jegens VBK is afgewezen. Plastica Plaat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 10 juli 2012 is het vonnis bekrachtigd (prod. 2 MvA).

Bij dagvaarding van 21 september 2010 heeft VBK Plastica Plaat in rechte betrokken en, na wijziging van eis, gevorderd dat Plastica Plaat wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag (in hoofdsom) van € 291.094,83.

VBK heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op 28 oktober en 4 november 2009 met Plastica Plaat is overeengekomen dat Plastica Plaat het eerder aan Lokal opgedragen werk zou afmaken voor een bedrag van € 165.750,00 (excl. BTW), dat Plastica Plaat tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst door te weigeren het werk voor dat bedrag af te maken en dat Plastica Plaat in verzuim verkeert. Als gevolg van de niet-nakoming heeft VBK kosten voor levering en montage gemaakt tot een bedrag van

€ 456.844,83 en zij heeft vergoeding gevorderd van het verschil met de overeengekomen kosten van € 165.750, zijnde het bedrag van € 291.094,83. Voorts heeft VBK vergoeding van handelsrente gevorderd en buitengerechtelijke incassokosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2011 VBK opgedragen te bewijzen dat zij op 28 oktober 2009 en/of 4 november 2009 met Plastica Plaat is overeengekomen dat Plastica Plaat het door VBK aan Lokal opgedragen werk zou afmaken voor een bedrag van

€ 165.750,00, exclusief BTW. Daarbij heeft de rechtbank reeds overwogen dat indien VBK mocht slagen in de bewijslevering, Plastica Plaat in verzuim verkeert, omdat in de brief van 16 november 2009 een mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub c BW is vervat, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt en dat als de overeenkomst komt vast te staan Plastica Plaat verplicht is tot schadevergoeding.

Het hof oordeelt als volgt.

Deze zaak betrof een procedure tussen Profiwa als eiseres tegen zowel Plastica Plaat en VBK als gedaagden. De rechtbank heeft de vordering in de zaak tussen Profiwa en Plastica Plaat toegewezen en, omdat in de zaak tussen Profiwa en VBK de vordering op dezelfde grondslag was gebaseerd, te weten een overeenkomst met Profiwa als opdrachtnemer, heeft de rechtbank in die zaak de vordering van Profiwa op VBK afgewezen. Ook al heeft de rechtbank in de zaak van Profiwa tegen Plastica Plaat een overeenkomst tussen Plastica Plaat en Profiwa aangenomen, daarmee heeft de rechtbank, anders dan VBK stelt, in die procedure geen beslissingen genomen aangaande de rechten en verplichtingen die Plastica Plaat en VBK over en weer ten opzichte van elkaar hebben. Derhalve kan in de onderhavige procedure niet op grond van het gezag van gewijsde worden aangenomen dat Plastica Plaat aan Profiwa opdracht heeft gegeven voor de montagewerkzaamheden. Dat dient in dit hoger beroep op grond van hetgeen VBK en Plastica Plaat dienaangaande hebben gesteld te worden beoordeeld.

wie is wederpartij van VBK?

Plastica Plaat beroept zich er voor het eerst in hoger beroep op dat VBK de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. Dit verweer is een zelfstandig verweer en dus rust op Plastica Plaat de stelplicht en zo nodig de bewijslast.

Plastica Plaat stelt dat niet Plastica Plaat maar Plastica [plaats] bij het project Hollands Glorie was betrokken. Zij beroept zich in dit verband op:

1) de van Plastica [plaats] afkomstige conceptgarantieverklaring, die aan VBK is verzonden en door [hoofd werkvoorbereiding VBK] bij e-mail van 17 september 2009 is becommentarieerd (prod. C1 en C2 MvG);

2) een brief van [hoofd werkvoorbereiding VBK] van VBK aan [directeur Lokal] van Lokal van 6 oktober 2009 (prod. 8 inl. dagv.), waarin staat:

“Tijdens dit overleg is door de opdrachtgever en ons aan u duidelijk gemaakt wat de urgentie van dit probleem is. Hiervan was Plastica [plaats] B.V. zich terdege bewust.”

Plastica Plaat wijst erop dat deze brief dateert van voor de bijeenkomst van 28 oktober 2009;

3) de brief van [directeur Plastica] van 16 november 2009 (prod. 16 inl. dagv.), waarin geen enkele keer wordt gesproken over Plastica Plaat doch 16 keer over Plastica [plaats] en welke brief [directeur Plastica] heeft ondertekend namens “Plastica [plaats]”;

4) de factuur van 29 oktober 2009 (prod. 15 inl.dagv.), die afkomstig is van Plastica [plaats] en niet van Plastica Plaat.

Uit het feitenoverzicht blijkt dat bij de op 28 oktober en/of 4 november 2009 tussen partijen gemaakte afspraken van de kant van Plastica [vertegenwoordiger Plastica] en [directeur Plastica] betrokken waren en van de zijde van VBK [hoofd werkvoorbereiding VBK] en [uitvoerder VBK] (zie r.o. 7.2.5, 7.2.6 en 7.2.8).

In eerste aanleg heeft Plastica Plaat gesteld dat [vertegenwoordiger Plastica] niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen (dit komt hierna bij de grieven IV t/m VI aan de orde).

Thans stelt Plastica Plaat in randnummer 2.51 van haar memorie van grieven dat ook [directeur Plastica] niet bevoegd was om Plastica Plaat of Plastica [plaats] te binden.

Dit is een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv. Plastica Plaat heeft in eerste aanleg immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gesteld dat niet [vertegenwoordiger Plastica] maar [directeur Plastica] degene is die Plastica kan binden (zie conclusie van antwoord sub 5). Dit verweer faalt dus.

Vaststaat dat [hoofd werkvoorbereiding VBK] en [directeur Plastica] elkaar voor het eerst gesproken hebben op 4 november 2009 en vaststaat ook dat [directeur Plastica] tijdens dit overleg aan [hoofd werkvoorbereiding VBK] zijn visitekaartje heeft afgegeven. Dit betreft een visitekaartje van Plastica Plaat met daarop de vermelding dat [directeur Plastica] directeur is van Plastica Plaat (zie r.o. 7.2.8).

Plastica Plaat merkt terecht op dat contracten niet worden gesloten op grond van visitekaartjes, maar het is heel gebruikelijk dat een persoon die in dienst is van een bepaalde vennootschap tijdens zakelijke besprekingen een visitekaartje overhandigd zodat men niet alleen weet met wie men gesproken heeft, maar ook namens welke vennootschap die persoon optreedt.

Het is daarom logisch en begrijpelijk dat [hoofd werkvoorbereiding VBK] zijn brief van 5 november 2009 heeft gericht aan Plastica Plaat. Weliswaar wijst Plastica Plaat erop dat [directeur Plastica] in zijn brief van 16 november 2009 het steeds heeft over Plastica [plaats] en de brief ook heeft ondertekend als directeur van Plastica [plaats], maar Plastica Plaat verzuimt daarbij te vermelden dat deze brief is afgedrukt op briefpapier van Plastica Plaat.

Het hof wijst er voorts op dat [directeur Plastica] na zijn brief van 16 november 2011 op 1, 3, 4, 8, 10 en 11 december 2009 steeds e-mails namens Plastica Plaat en met een koptekst van Plastica Plaat aan [hoofd werkvoorbereiding VBK] heeft gestuurd (zie producties 18, 20, 21, 22, 24 en 25 bij inl.dagv.). In deze e-mails worden wel de gestelde afspraken deels betwist, maar daarbij heeft [directeur Plastica] geen enkele keer aangegeven dat die afspraken niet namens Plastica Plaat zijn gemaakt.

Het hof is dan ook van oordeel dat [hoofd werkvoorbereiding VBK] in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat [directeur Plastica] namens Plastica Plaat handelde. Derhalve mocht [hoofd werkvoorbereiding VBK] er eveneens vanuit gaan dat de gestelde afspraken op 28 oktober 2009 en/of 4 november 2009 namens Plastica Plaat werden gemaakt.

De stelling van Plastica Plaat dat bij het starten van een gerechtelijke procedure van een advocaat van de eisende partij mag worden verwacht dat hij zich goed verdiept in de vraag wie nu de contractuele wederpartij van zijn cliënt is (pleitnota sub 3.9), doet aan het voorgaande niet af. Bovendien geldt zulks evenzeer voor de advocaat van Plastica.

Het hof wijst erop dat de (toenmalige) advocaat van Plastica in een brief van 24 december 2009 - dus van voor de inleidende dagvaarding van VBK - aan VBK schrijft op te treden namens ‘Plastica Plaat’ (prod. 28 inl. dagv).

bevoegdheid [vertegenwoordiger Plastica] (grieven 4, 5 en 6)

Met de grieven 4, 5 en 6 betoogt Plastica Plaat dat [vertegenwoordiger Plastica] niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen en ook geen volmacht van [directeur Plastica] had.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger Plastica], destijds als vertegenwoordiger in dienst van Plastica Plaat, blijkt dat hij op een vrijdagmiddag tijdens een borrel met collega’s door [directeur Plastica] apart is genomen en dat [directeur Plastica] hem toen vertelde dat VBK niet tevreden was over de manier van monteren door Lokal. [vertegenwoordiger Plastica] heeft voorts verklaard:

“Volgens VBK was het een puinhoop en VBK was er klaar mee. Wij, dat wil zeggen Plastica, wilden daar ons niet van distantiëren. Het was immers ons product. Wij hadden er belang bij dat het product mooi aan een gevel komt hangen. Wij wilden dus VBK dus wel van dienst zijn. Er is toen besproken – hof: door [directeur Plastica] en [vertegenwoordiger Plastica] - of wij niet een ander montagebedrijf zouden benaderen. De eerste keer had Plastica immers ook bemiddeld tussen VBK en een montagebedrijf. Ik heb diezelfde avond nog gebeld met de heer [medewerker Profiwa] van Profiwa en informeel eens geïnformeerd of zij eens wilde gaan kijken op de bouw. Ik wist dat Profiwa ook met Alucopal werkte. Ik heb gevraagd of Profiwa tijd had en over voldoende mensen beschikte. Ik heb gezegd: ik weet niet wanneer dit gaat ploffen tussen VBK en de monteur. Meneer [medewerker Profiwa] liet mij weten dat zij minstens eens een keer zouden kunnen kijken als het zover zou komen.

Op een dinsdagmiddag – ik denk dat de 27e oktober moet zijn – ben ik gebeld door ik denk de heer [directeur Plastica] met de mededeling dat het helemaal misliep tussen VBK en Lokal. Ik heb hem toen gezegd dat wij Profiwa zouden kunnen vragen om daar eens te gaan kijken. Hierop heb ik Profiwa gebeld. Op woensdag 28 oktober ben ik met [medewerker Profiwa] en [medewerker Profiwa] van Profiwa naar de bouw geweest.”

[directeur Plastica], als operationeel directeur in dienst van Plastica Plaat, heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

“[vertegenwoordiger Plastica] had er zelf voor gezorgd dat er mensen van Profiwa op de bouw aanwezig waren. De vrijdag voor de 28e was ik namelijk gebeld door de heer [hoofd werkvoorbereiding VBK] die mij vertelde dat VBK niet tevreden was over het werk van Lokal en die mij had gevraagd of ik geen andere applicateur wist. Ik had dat toen met [vertegenwoordiger Plastica] besproken en [vertegenwoordiger Plastica] heeft Profima geregeld.”

Hiervoor is overwogen dat [directeur Plastica] bevoegd was Plastica Plaat te binden. Uit deze getuigenverklaring van [directeur Plastica] blijkt dat hij wist dat [vertegenwoordiger Plastica] samen met [medewerker Profiwa] en [medewerker Profiwa] van Profiwa op de bouw aanwezig zou zijn om over de problemen inzake de montage door Lokal met VBK te praten als ook over het eventueel overnemen van de werkzaamheden door Profiwa. [hoofd werkvoorbereiding VBK] had [directeur Plastica] immers gevraagd of hij geen andere applicateur wist. [directeur Plastica] heeft het aldus toegestaan dat [vertegenwoordiger Plastica] namens Plastica Plaat bij die besprekingen aanwezig was en heeft het kennelijk niet nodig gevonden daar zelf bij aanwezig te zijn. Het hof is van oordeel dat VBK er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [vertegenwoordiger Plastica] bevoegd was namens [directeur Plastica] – en dus namens Plastica Plaat - het woord te voeren als ook dat VBK na een voor [hoofd werkvoorbereiding VBK] kenbare telefonische consultatie van [directeur Plastica] (zie de weergave van de getuigenverklaring van [vertegenwoordiger Plastica] hierna in r.o. 7.8.2) ervan uit mocht gaan dat [vertegenwoordiger Plastica] diens volmacht om Plastica Plaat te binden.

totstandkoming overeenkomst Plastica Plaat – Profiwa (grieven 1, 2 en 3)

De vraag is vervolgens wat tussen partijen tijdens het overleg op 28 oktober 2009 en het daarop volgende overleg op 4 november 2009 is afgesproken. Daarop hebben de grieven 1, 2 en 3 betrekking. Deze richten zich tegen r.o. 2.4 van het vonnis van 2 mei 2012 waarin de rechtbank bewezen heeft geacht dat [vertegenwoordiger Plastica] aan [hoofd werkvoorbereiding VBK] heeft meegedeeld dat Profiwa de door VBK aan Lokal opgedragen werkzaamheden in opdracht van Plastica Plaat zou afmaken.

Het hof oordeelt als volgt.

Zoals hiervoor in r.o. 7.6.3 vermeld, waren bij het overleg op 28 oktober 2009 naast [vertegenwoordiger Plastica] van Plastica Plaat (zie ook r.o. 7.7.2), [hoofd werkvoorbereiding VBK] en [uitvoerder VBK] van VBK ook twee personen van Profiwa aanwezig, namelijk [medewerker Profiwa] en [medewerker Profiwa].

[uitvoerder VBK] heeft als getuige verklaard dat hij als uitvoerder van VBK over de problemen met de panelen (hof: de aluminium gevelbekleding) steeds heeft gesproken met [vertegenwoordiger Plastica]. Omdat de montage door Lokal ver beneden peil was, is [vertegenwoordiger Plastica] op enig moment op het werk verschenen met een directeur en bedrijfsleider van Profiwa en vond er vervolgens een bespreking plaats waarbij ook [hoofd werkvoorbereiding VBK] en [directeur Lokal] aanwezig waren, aldus [uitvoerder VBK].

Over dit gesprek verklaart [uitvoerder VBK]:

“Ik ben ongeveer een kwartier aanwezig geweest bij het gesprek. Op enig moment vertelde [vertegenwoordiger Plastica]

dat hij met de directeur van Plastica ging bellen. [vertegenwoordiger Plastica] was ook ontevreden over de kwaliteit en wilde dat Profiwa het werk van Lokal zou gaan doen. Kennelijk moest [vertegenwoordiger Plastica] toestemming vragen aan zijn directeur voor het overnemen van het werk van Profima. Nadat hij had gebeld, kwam hij bij ons terug en vertelde ons: “Lokal gaat van het werk af en alle facturering gaat voortaan via Plastica”.

Ook [medewerker Profiwa] verklaart als getuige over dit gesprek in dezelfde zin:

“Hierop ben ik op uitnodiging van [vertegenwoordiger Plastica] naar het werk gegaan, samen met mijn compagnon de heer [medewerker Profiwa]. (…) Ik heb daar het werk bekeken en geconstateerd dat wij dat konden afmaken. Ik heb gesproken met de heer [directeur Lokal] en hem gevraagd of hij het goed zou vinden als wij het werk zouden overnemen. [directeur Lokal] vond dat prima, want hij zag het niet meer zitten. Ik heb met [vertegenwoordiger Plastica] gesproken en gezegd dat ik het werk in opdracht van Plastica wilde doen en dat ik het wilde doen op basis van regiebasis. Ik heb deze 2 voorwaarden duidelijk gecommuniceerd met [vertegenwoordiger Plastica]. De reden dat ik dat werk in opdracht van Plastica wilde doen, hield verband met het feit dat ik VBK niet kende en terwijl ik Plastica wel kende en met laatst genoemd bedrijf een goede relatie had opgebouwd. De reden dat ik het werk op regiebasis wilde doen, was dat ik op dat moment geen inzicht had in de exacte werkzaamheden die nog moesten gebeuren. Bovendien zouden wij ook de ellende van Lokal moeten oplossen en daar gaat altijd meer tijd mee gemoeid dan men denkt. De heer [vertegenwoordiger Plastica] gaf aan dat hij moest bellen met de heer [directeur Plastica] om hem te vragen of dat mogelijk was op de door mij geschetste voorwaarden. Hij zei: “ik ben vertegenwoordiger en ik kan daar geen beslissing over nemen.” Hierop is hij gaan bellen met de heer [directeur Plastica]. Hij is teruggekomen van de telefoon en ik weet niet meer precies wat hij toen heeft gezegd maar hij moest nog een keer overleggen. Vervolgens heeft [vertegenwoordiger Plastica] opnieuw met de heer [directeur Plastica] gebeld. Hierop heeft hij gezegd dat het akkoord was, derhalve dat wij in opdracht van Plastica en op regiebasis de werkzaamheden van Lokal zouden afmaken. (…) Wij zijn de volgende dag al begonnen met de montagewerkzaamheden (…). Wij hebben gefactureerd voor de werkzaamheden aan Plastica zoals afgesproken.”

Ook [medewerker Profiwa] verklaart gelijkluidend:

“Op het werk zelf is besproken dat Profiwa het werk van Lokal zou gaan doen op uurbasis. Dat was in opdracht van Plastica. Dat heeft [vertegenwoordiger Plastica] gezegd. Hij heeft ons immers ook benaderd om het werk af te maken.”

[vertegenwoordiger Plastica] heeft over de bespreking op de bouw het volgende verklaard:

“Op woensdag 28 oktober 2009 ben ik met [medewerker Profiwa] en [medewerker Profiwa] van Profiwa naar de bouw geweest. Bij die bespreking waren ook aanwezig de heer [hoofd werkvoorbereiding VBK] en de uitvoerder van VBK (…). Die bespreking speelde zich af in de bouwkeet. Op enig moment zijn wij naar buiten gegaan. (...) [hoofd werkvoorbereiding VBK] zei op dat moment: “Wij zijn klaar met Lokal en niet zo zuinig ook. Je hebt de eerste keer voor een monteur gezorgd en die krijg je van mij terug en zorg nu maar voor een nieuwe.” Ik zei hierop: “Die staat hier voor je neus”, waarmee ik de mensen van Profiwa bedoelde. [hoofd werkvoorbereiding VBK] zei toen: “Nee, dat moeten jullie maar regelen, dat moeten jullie maar met Profiwa bespreken”, of woorden van gelijke strekking. U vraagt mij wat [hoofd werkvoorbereiding VBK] daarmee bedoelde. Hij bedoelde daarmee dat Plastica aan Profiwa zou vragen of zij verder wilde gaan met de montage. Ik heb gezegd dat ik daarover geen beslissing kan nemen en dat ik toestemming nodig had van de heer [directeur Plastica] van Plastica. Ik was namelijk niet bevoegd namens Plastica te vragen of Profiwa (…) verder wilde gaan. (…) Ik heb hierop de heer [directeur Plastica] gebeld. Volgens mij heb ik twee keer met hem gebeld, maar dat weet ik niet meer zeker. De heer [directeur Plastica] heeft mij gezegd: “Dan moeten wij Profiwa maar vragen of zij verder wil gaan met de montage voor VBK. (…) U vraagt mij nog eens waarom ik destijds de heer [directeur Plastica] heb gebeld nu de mensen van Profiwa gewoon aanwezig waren op de bouw en dus eenvoudig door VBK konden worden aangesproken. VBK wilde dat Plastica dat met Profiwa zou regelen. Plastica moest regelen dat Profiwa aan het werk zou gaan. Daarom heb ik destijds de heer [directeur Plastica] gebeld.”

[directeur Plastica] heeft als getuige over 28 oktober 2009 als volgt verklaard:

“Op 28 oktober 2009 heeft de heer [vertegenwoordiger Plastica] mij twee keer gebeld. De eerste keer was ik bij een klant en kon ik hem eigenlijk niet te woord staan. De tweede keer heb ik hem wel te woord kunnen staan. Wat [vertegenwoordiger Plastica] tijdens dat gesprek heeft gezegd, weet ik niet meer. Waar het op neer kwam was dat Profiwa het werk van Lokal zou overnemen. (…) Besloten was al dat de platen met de haarscheurtjes eraf moesten en het telefoontje van [vertegenwoordiger Plastica] ging over de vraag wie daarvoor zou zorgen. Ik heb [vertegenwoordiger Plastica] tijdens dat telefoongesprek gezegd dat Profiwa de de- en hermontage kon doen. Ik ging ervan uit dat Profiwa die werkzaamheden in opdracht van Plastica zou doen. Dat volgde als het ware uit de erkenning van de fout met betrekking tot de haarscheurtjes. Ik ben er evenwel nooit vanuit gegaan en ik heb dat ook niet tegen [vertegenwoordiger Plastica] gezegd dat Profiwa in opdracht van Plastica de werkzaamheden van Lokal zou kunnen overnemen. Plastica verricht geen montagewerk en Lokal werkte in opdracht van VBK.”

Het hof is op grond van deze getuigenverklaringen van oordeel dat VBK uit de door [vertegenwoordiger Plastica] na het telefoongesprek met [directeur Plastica] gedane mededelingen heeft mogen afleiden dat Profiwa in opdracht van Plastica Plaat de eerder aan Lokal opgedragen werkzaamheden zou afmaken. Ook [directeur Plastica] erkent als getuige dat Plastica Plaat aan Profiwa een opdracht heeft verstrekt, maar volgens hem ging het enkel om de de- en hermontage van de platen in verband met de scheurvorming. Deze door [directeur Plastica] aangebrachte beperking vindt echter geen steun in de andere getuigenverklaringen, ook niet in die van [vertegenwoordiger Plastica]. Daarentegen blijkt zowel uit de verklaring van [directeur Plastica] als uit de verklaring van [vertegenwoordiger Plastica] dat [directeur Plastica] zich verantwoordelijk voelde voor de ontstane problemen omdat Plastica Plaat aan VBK had voorgesteld de werkzaamheden te laten uitvoeren door Lokal. Juist daarom had [directeur Plastica] kort voor de bewuste 28 oktober 2009 [vertegenwoordiger Plastica] meegedeeld dat hij op zoek was naar een andere monteur omdat VBK ontevreden was over Lokal. Voorts wist [directeur Plastica] dat [vertegenwoordiger Plastica] een andere monteur, Profiwa, had gevonden en dat hij samen met medewerkers van Profiwa naar de bouwplaats zou gaan om over de problemen en mogelijk over het overnemen van de werkzaamheden door Profiwa te spreken. [medewerker Profiwa] heeft voorts duidelijk verklaard dat en waarom hij niet met VBK maar met Plastica Plaat wilde contracteren. Daarnaast verklaart [medewerker Profiwa] dat Profiwa juist vanwege de onduidelijkheid van de werkzaamheden een en ander alleen op regiebasis wilde doen. Het hof volgt Plastica Plaat dan ook niet in haar stelling dat de verklaring van [medewerker Profiwa] zich concentreert op het element van de regiebasis. [medewerker Profiwa] geeft immers een plausibele reden waarom Profiwa alleen met Plastica Plaat in zee wilde gaan en niet met VBK: Profiwa kende Plastica Plaat, maar VBK niet. Ook [vertegenwoordiger Plastica] verklaart dat VBK vond dat Plastica Plaat het maar met Profiwa moest regelen omdat zij eerder Lokal had voorgesteld en deze duidelijk niet voldeed. Dat verklaart ook waarom [vertegenwoordiger Plastica] met [directeur Plastica] moest bellen. Als VBK zelf aan Profiwa de opdracht zou geven, dan was er geen enkele aanleiding voor [vertegenwoordiger Plastica] om met [directeur Plastica] contact op te nemen en hem om toestemming te vragen.

Het hof acht voorts van belang dat Profiwa de facturen voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft gestuurd aan Plastica Plaat en dus niet aan VBK. Dat Profiwa vervolgens op verzoek van Plastica Plaat een factuur heeft gecrediteerd, overigens onder protest, doet er niet aan af dat uit de aanvankelijk door Profiwa gevolgde handelwijze volgt dat ook zij op grond van de door [vertegenwoordiger Plastica] gedane mededeling ervan is uitgegaan dat zij alle werkzaamheden in opdracht van Plastica Plaat uitvoerde.

Dat Plastica Plaat, zoals zij stelt, zelf geen montagewerkzaamheden verricht, doet er evenmin aan af dat zij montagewerkzaamheden wel aan een ander, in casu Profiwa, kan opdragen.

bedrag ad € 165.750,00 (de grieven 7, 8 en 9)

Weliswaar stelt Plastica Plaat terecht dat Lokal anders dan de rechtbank heeft aangenomen geen zustermaatschappij van haar is, maar dat doet er niet aan af dat er sprake is van een bijzondere relatie tussen Plastica Plaat en Lokal. Plastica Plaat heeft zelf in randnummer 2.21, 2.22 en 2.23 van de memorie van grieven aangegeven dat zij zich op een gegeven moment realiseerde meer gevelplaten te kunnen afzetten als zij een nauwere relatie zou hebben met een verwerkingsbedrijf en dat zich vervolgens in 2008 de omstandigheid voordeed dat [directeur Lokal], die sinds de jaren tachtig zeer ruime ervaring had opgedaan op het gebied van gevelbeplating en een goede reputatie had, als gevolg van een bedrijfsbeëindiging van zijn voormalige werkgever beschikbaar was. Na een korte voorbereidingsperiode, waarbij [directeur Lokal] vanaf augustus/oktober 2008 in dienst is geweest bij Plastica Plaat, is Lokal in januari 2009 door [directeur Lokal] opgericht, aldus Plastica Plaat.

[directeur Lokal] heeft als getuige in dezelfde zin verklaard. Voorts heeft hij verklaard dat alvorens offertes van Lokal de deur uitgingen hij deze altijd besprak met [productmanager Plastica] van Plastica Plaat en dat hij ook de offerte van VBK met [productmanager Plastica] heeft doorgenomen.

Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit niet alleen dat Lokal nauw gelieerd was aan Plastica Plaat, maar ook dat Plastica Plaat nauw betrokken is geweest bij de opstelling van de offerte die Lokal aan VBK heeft uitgebracht.

[hoofd werkvoorbereiding VBK] heeft over het gesprek met [directeur Plastica] van 4 november 2009 het volgende verklaard:

“De heer [directeur Plastica] heeft op 4 november 2009 niet gezegd dat hij niet akkoord was met de aanneemsom. Dat zou wel de gelegenheid geweest zijn daarvoor indien hij daarmee niet akkoord was. Het gesprek op 4 november 2009 was bedoeld om de afspraak die al op 28 oktober 2009 was gemaakt, ingevolge waarvan Plastica het werk van Lokal zou afmaken, te “fine-tunen”. Ik heb ongeveer 3 kwartier met de heer [directeur Plastica] gesproken op 4 november 2009. De aanneemsom is toen wel ter sprake gekomen maar, zoals gezegd, heeft de heer [directeur Plastica] niet aangegeven dat Plastica daarmee niet akkoord was. Verder hebben we het gehad over hetgeen Lokal al gefactureerd had aan VBK.”

[directeur Plastica] verklaart als getuige over dit punt:

“Er is tijdens het gesprek op 4 november niet gesproken over bedragen ter vergoeding van het montagewerk. Ik had wel een hoop papierwerk gekregen van VBK, maar zo’n vergoeding was wat mij betreft ook niet aan de orde omdat ik vond dat VBK daarvoor moest zorgen. Of bij dat papierwerk het contract tussen VBK en Lokal zat, weet ik zo niet. Ik heb wel kennis genomen van de tussen die partijen afgesproken aanneemsom maar of dat voor of na 4 november 2009 is geweest, dat weet ik niet.”

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat VBK er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Plastica Plaat toen zij verklaarde de werkzaamheden van Lokal door een ander montagebedrijf te laten verrichten zich daarbij ook verbond voor de door VBK met Lokal afgesproken aanneemsom. Hetgeen door Plastica Plaat voor het overige is aangevoerd, doet daar niet aan af.

Derhalve falen ook de grieven 7, 8 en 9.

schade en schadebeperkingsplicht (grieven 10 en 11)

Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat Plastica Plaat haar verplichtingen, voortvloeiende uit de op 28 oktober 2009 en 4 november 2009 gemaakte afspraken, niet is nagekomen. Voorts staat ook in hoger beroep vast dat Plastica Plaat ter zake die verplichtingen in verzuim verkeerde aangezien tegen dit het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.5 van het vonnis van 13 april 2011 geen grieven zijn gericht.

Derhalve is Plastica Plaat aansprakelijk voor de dientengevolge door VBK geleden schade. De rechtbank heeft de door VBK gevorderde schade toegewezen. Daartegen richten zich de grieven 10 en 11.

Grief 10 is gericht tegen r.o. 2.10 van het vonnis van 2 mei 2012, waarin de rechtbank het beroep op eigen schuld c.q. schadebeperkingsplicht heeft verworpen. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat gelet op de tekortkoming van Plastica Plaat VBK gerechtigd was derden in te schakelen voor het verrichten van de werkzaamheden en dat de kosten van die derden in beginsel schade vormen die Plastica Plaat dient te vergoeden, ook indien die kosten de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom overstijgen.

Het hof overweegt als volgt.

Plastica Plaat beroept zich op de eigen schuld van VBK, meer in het bijzonder dat VBK niet heeft voldaan aan op de op haar rustende schadebeperkingsplicht. De stelplicht van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardiging dat VBK in de gegeven omstandigheden rederlijkwijs niet aan deze verplichting heeft voldaan, rust op Plastica Plaat.

Naar het oordeel van het hof heeft Plastica Plaat onvoldoende aangegeven wat VBK in de gegeven omstandigheden had kunnen doen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gelet op de problemen inzake de gevelbekleding - welke problemen (mede) waren veroorzaakt door ondeugdelijke platen van Plastica Plaat - het project gelet op de dreigende overschrijding van de opleveringstermijn onder grote tijdsdruk was komen te staan. Onder deze omstandigheden was VBK genoodzaakt, juist ter beperking van haar schade, derden in te schakelen.

Plastica Plaat stelt wel dat VBK voor het aanbrengen van de gevelbekleding “simpele” timmer- en klusbedrijven heeft ingeschakeld, maar dit is door Plastica Plaat op geen enkele manier onderbouwt.

Grief 10 faalt dan ook.

Het hof merkt allereerst op dat met deze grief niet de daaraan voorafgaande overweging van de rechtbank is aangevallen. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat uit de door VBK overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de door derden verrichte werkzaamheden betrekking hebben op de montage van gevelplaten aan de woningen te [plaats], dat de stukken expliciet vermelden dat de gevelplaten zijn gemonteerd in het kader van het project [plaats], dat de gevelplaten zijn gemonteerd in de periode waarin aan dit project is gewerkt en dat daaruit blijkt hoeveel uren daarmee gemoeid zijn geweest en wat de kosten zijn geweest. Dit betekent, kort gezegd, dat het causaal verband tussen de gemaakte kosten en de tekortkoming door Plastica Plaat niet is betwist, zodat daarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan.

In de toelichting op deze grief herhaalt Plastica Plaat haar standpunt van de eerste aanleg, zonder dit van een nadere toelichting te voorzien. Aldus heeft Plastica Plaat ook naar het oordeel van het hof haar betwisting onvoldoende onderbouwd.

Voor zover Plastica Plaat bij pleidooi heeft gesuggereerd dat er veel meer platen zijn geleverd dan volgens de offerte nodig waren, faalt dit betoog. Dat VBK het project uit de hand heeft laten lopen, is door Plastica Plaat niet onderbouwd en derhalve louter speculatief.

Het hof gaat daar om die reden aan voorbij.

Ook grief 11 faalt.