Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2809, HD 200.110.229_01

[geïntimeerde] heeft in de grieven 1 en 2 in incidenteel appel bezwaren geuit tegen enkele van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, alsmede het ontbreken van feiten. Bedoelde feiten zijn evenwel naar het oordeel van het hof grotendeels niet relevant voor de beslissing van onderhavige geschil. Genoemde grieven blijven daarom buiten bespreking. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

1. [geïntimeerde] is op 1 april 1999 bij [appellante] in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van chauffeur tegen een brutosalaris van € 1.894,08 per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Technische Groothandel 2008-2010 van toepassing.

2. Vanaf 9 februari 2009 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [appellante] verricht.

3. Op 11 maart 2009 is [geïntimeerde] door [appellante] op staande voet ontslagen met als reden: werkweigering.

4. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond van 16 juni 2009 is op verzoek van [appellante] de arbeidsovereenkomst tussen partijen – indien en voor zover deze nog bestaat – met ingang van die datum ontbonden.

5. Bij brief van 14 januari 2011 heeft [geïntimeerde] (nogmaals) aan [appellante] geschreven dat [appellante] aan hem nog dient uit te betalen zijn vakantiegeld over de periode van 1 mei 2008 tot en met 10 maart 2009 ad € 1.447,31 en de niet door hem opgenomen 260 verlofuren (222 uur tot en met 31 december 2008 en 38 uur tot en met 10 maart 2009) x € 11,5025 per uur = € 2.990,65. Voorts verzoekt [geïntimeerde] bij deze brief [appellante] het totale bedrag ad € 4.437,96, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 11 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening, over te maken naar zijn bankrekening.

[geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat [appellante] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan hem te betalen € 4.437,96, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 11 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke verhoging van maximaal 50%, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd. Over de periode van 1 mei 2008 tot en met 10 maart 2009 heeft hij geen vakantietoeslag ontvangen. Aan vakantietoeslag heeft hij € 1.447,31 te vorderen. Voorts heeft geen uitbetaling van het tegoed aan verlofuren waarop hij aanspraak kon maken op grond van de CAO Technische Groothandel 2008-2010 maar die hij door het ontslag op staande voet niet meer kon opnemen, plaatsgevonden. Het gaat om 260 verlofuren x € 11,5025 per uur = € 2.990,65.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de som van € 1.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 maart 2009 tot aan de dag van voldoening, de proceskosten gecompenseerd, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 1.200,00 toewijsbaar is, omdat het [appellante] niet vrijstond om een bedrag van € 1.200,00 in te houden. De vordering tot betaling van een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft de kantonrechter afgewezen, overwegende dat niet gebleken is van een gegronde reden voor [geïntimeerde] om tussen 9 februari en 11 maart 209 niet op zijn werk te verschijnen om daar werkzaamheden te verrichten en dat gelet daarop [appellante] deze dagen mocht verrekenen met de nog openstaande verlofdagen van [geïntimeerde].

Gelet op het vorenstaande heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis gewijzigd. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [geïntimeerde]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het hof zal eerst het principaal hoger beroep beoordelen.

Mede gelet op producties 1 en 3 bij de conclusie van antwoord, stelt het hof vast dat [appellante] € 1.200,00 netto heeft ingehouden bij de eindafrekening wegens het niet terugbezorgen door [geïntimeerde] van de volgende bedrijfseigendommen:

- kleding (broek, winterjack, polo’s, sweaters, schoenen), ten bedrage van € 475,00;

- telefoon (incl. vervangen abonnement / gesprekskosten vanaf 9 februari / kosten afsluiting) ten bedrage van € 450,00;

- sleutels/toegangsdruppel (vervanging), ten bedrage van € 100,00; en,

- sloten aanpassen (voorzieningen), ten bedrage van € 175,00.

De inhouding is nader gespecificeerd in de als productie 8 bij de memorie van grieven overgelegde e-mail van 18 januari 2013 van Jack van den Akker, van [appellante], aan de advocaat van [appellante] en is onderbouwd met de verder als productie 8 bij de memorie van grieven overgelegde stukken.

Voorts overweegt het hof dat [appellante] het bedrag van € 1.200,00 netto bij de eindafrekening heeft ingehouden wegens verrekening van niet door [geïntimeerde] terugbezorgde bedrijfseigendommen, derhalve bij of na het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat artikel 7:632 BW, welk artikel een limitatieve opsomming bevat van vorderingen die tijdens de looptijd van de dienstbetrekking voor verrekening vatbaar zijn, niet van toepassing is. Of en in hoeverre verrekening bij of na het einde van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, wordt dan ook uitsluitend bepaald door de bepalingen van titel 12 van Boek 6 BW. In casu moet dus aan de hand van het bepaalde in artikel 6:127 BW e.v. worden beoordeeld of [appellante] bevoegd was haar gestelde vordering wegens het niet bezorgen van bedrijfseigendommen door [geïntimeerde] te verrekenen met hetgeen zij [geïntimeerde] verschuldigd was uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

Het hof merkt op dat de bepalingen van titel 12 van Boek 6 BW van regelend recht zijn, maar dat niet gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat in casu verrekening zal plaatsvinden. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 13 maart 2009 verzocht alle bedrijfseigendommen in te leveren en heeft daarbij (slechts) meegedeeld dat bij het niet tijdig inleveren daarvan er een vertraging kan optreden bij de aan [geïntimeerde] reeds toegezegde eindafrekening van maart 2009 (productie 2, conclusie van antwoord). [appellante] heeft dus niet meegedeeld dat zij bij niet tijdig inleveren van de bedrijfseigendommen tot het vorderen van (vervangende) schadevergoeding en vervolgens verrekening daarvan bij de eindafrekening zou overgaan. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het verzoek van [appellante] bij brief van 26 maart 2009 geantwoord dat hij zich niet gehouden acht aan het verzoek tot teruggave te voldoen (productie 7, memorie van grieven). Uit deze brief kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] instemt met verrekening met (vervangende) schadevergoeding. De eindafrekening, waarbij de inhouding van € 1.200,00 netto heeft plaatsgevonden, dateert van 26 maart 2009.

Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Nakoming van de vordering is onder meer niet afdwingbaar indien de wederpartij een opschortingsrecht heeft (artikel 6:52 BW e.v.). In casu heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat hij terug bezorging van de bedrijfseigendommen heeft aangehouden, in afwachting van de uitbetaling van de vakantietoeslag en verlofuren, die ondanks herhaalde sommaties waarop niet werd gereageerd, uitbleef. Nu, zoals in het navolgende zal blijken (zie rov. 7.16 e.v.), [appellante] nalatig was hetgeen zij [geïntimeerde] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd was (volledig) te voldoen, kwam [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof inderdaad een opschortingsrecht met betrekking tot de teruggave van de bedrijfseigendommen toe. Aldus was [appellante] niet bevoegd tot verrekening van hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd was met vervangende schadevergoeding ter zake van de bedrijfseigendommen van [appellante], nog daargelaten de vraag of [appellante] wel recht heeft op vervangende schadevergoeding.

Daar komt bij dat [appellante] onvoldoende onderbouwd heeft dat zij wegens de niet terugbezorgde bedrijfseigendommen € 1.200,00 van [geïntimeerde] te vorderen heeft. Klaarblijkelijk is deze vordering gebaseerd op de nieuwwaarde van bedoelde bedrijfseigendommen, maar er kan niet van worden uitgegaan dat bedrijfseigendommen na gebruik in totaal nog steeds € 1.200,00 waard waren. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] onbestreden naar voren heeft gebracht dat hij, in juni 2011, heeft aangeboden om de bedrijfseigendommen alsnog terug te bezorgen. Het hof acht dit aanbod niet tardief, omdat aangenomen kan worden dat de bedrijfseigendommen toen nog wel enige waarde hadden.

Voor zover [appellante] zich ter afwering van de vorderingen van [geïntimeerde] in de onderhavige procedure op verrekening beroept, in de zin dat indien en voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden toegewezen [appellante] deze tot een bedrag van € 1.200,00 kan verrekenen met haar vordering ter zake van niet terugbezorgde bedrijfseigendommen, heeft het volgende te gelden. Voor een geslaagd beroep op verrekening is ingevolge artikel 6:136 BW vereist dat de gegrondheid van dit verweer op eenvoudige wijze is vast te stellen. In casu is dat niet in het geval, nu, mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 7.13 is overwogen, zonder nader debat en mogelijk bewijslevering de gegrondheid van dat verweer niet vast te stellen is. Aan het bewijsaanbod van [appellante] komt het hof daarom niet toe. Een en ander betekent dat voor zover het beroep op verrekening als verweer in deze procedure moet worden beschouwd, dit beroep faalt.

De drie grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep stranden op het voorgaande. Het principaal hoger beroep is derhalve ongegrond.

Het hof zal thans het incidenteel hoger beroep beoordelen.

Zevenbergens vordering tot betaling van een vergoeding voor niet genoten verlofuren, is, zoals hiervoor al is overwogen (zie rov. 7.3), gebaseerd op de CAO Technische Groothandel 2008-2010 (productie 3, inleidende dagvaarding). Voorts heeft hij aangevoerd in randnummer 3 van de conclusie van repliek dat [appellante] gehouden is op grond van artikel 7:641 BW tot de ontslagdatum van 10 maart 2009 alle opgebouwde en niet genoten vakantiedagen uit te betalen, berekend volgens artikel 7:634 BW (zie artikel 46 van de CAO). [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat voor [geïntimeerde] op de datum van ontslag nog 260 uur verlof resteerde. Het had op de weg van [appellante] als werkgever gelegen om hierover nadere gegevens te verschaffen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan. Het hof gaat daarom uit van een saldo van 260 uur.

Tussen partijen is in geschil of [appellante] de uren die [geïntimeerde] niet heeft gewerkt in de periode van 10 februari 2009 tot datum ontslag heeft mogen aanmerken als verlofuren. Duidelijk is dat partijen hierover geen overeenstemming hadden of hebben. [appellante] heeft dus eenzijdig besloten de door [geïntimeerde] niet gewerkte uren aan te merken als verlofuren. Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] dit niet. Een andersluidend oordeel zou de regeling omtrent vakantie op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Op grond van artikel 7:638 BW heeft te gelden dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten, waarbij de beslistermijn is gesteld op twee weken met dien verstande dat bij uitblijven van een beslissing de vakantie wordt geacht overeenkomstig de wensen van de werknemer te zijn vastgesteld. Het is derhalve niet aan de werkgever om eenzijdig te besluiten wanneer de werknemer vakantie heeft. Dat, [geïntimeerde], naar [appellante] stelt, ongeoorloofd afwezig was, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] beroept zich derhalve met succes op het bepaalde in artikel 7:641 BW.

Het verweer van [appellante] dat zij geen vakantie heeft vastgesteld maar dat zij heeft verrekend, omdat zij geen loon verschuldigd was in de periode van 10 februari 2009 tot datum ontslag, faalt eveneens. In de eerste plaats blijkt uit de brief van 11 februari 2009 (productie 4, conclusie van antwoord) dat [appellante] wel degelijk vakantie heeft vastgesteld, zodat die stelling in strijd is met de feitelijke gang van zaken. Maar ook als [appellante] dat wel had gedaan, dan zou dat in strijd zijn met de strekking van het bepaalde in de artikelen 7:632 BW en 7:638 BW in onderling verband bezien. Voor het geval [appellante] bedoelt dat haar nu achteraf alsnog een beroep op verrekening toekomt omdat zij geen loon verschuldigd was, faalt dat verweer eveneens omdat de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig is vast te stellen (zie hiervoor rov. 7.14).

Gelet op het voorgaande slaagt het incidenteel hoger beroep. De incidentele grieven 3 t/m 5 behoeven geen afzonderlijke behandeling. De bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] en [appellante] worden als niet ter zake doende verworpen.

De slotsom is dat, anders dan [appellante] stelt, zij niet alle tegoeden van [geïntimeerde] tot aan de datum van het ontslag op staande voet, 11 maart 2009, aan hem heeft uitbetaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 7.12 tot en met 7.14, komt aan [appellante] niet het verweer toe dat zij hetgeen [geïntimeerde] van haar tegoed heeft, kan verrekenen met een bedrag van € 1.200,00 netto ter zake van niet terugbezorgde bedrijfseigendommen.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep, worden veroordeeld.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd, te weten voor zover het de afwijzing van de uitbetaling van de niet-genoten verlofuren en de proceskostenveroordeling betreft, en dient te worden bekrachtigd voor wat betreft de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.200,-- netto, vermeerderd met wettelijke rente.