Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2012, BY4698, HD 200.055.289 T2

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

1. [appellante sub 1.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [appelante sub 2.],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel

advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,

1. [Geintimeerde sub 1.],

wonende te [woonplaats],

2. [Geintimeerde sub 2.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

Zo heeft [geintimeerde sub 1.], voor zover hier van belang, onder meer verklaard:

“Eerst zijn wij met de heer [makelaar bij appellante sub 1.] in gesprek geraakt. Wij hebben verteld wat wij van plan waren, wij zochten een woning in Spanje. [makelaar bij appellante sub 1.] zei toen dat hij dacht dat ik dan hier op de goede plek was. Hij vertelde over de speciale werkwijze van de makelaardij. Dit was anders dan andere makelaars deden. Zij inventariseerden de wensen van de klant en zochten dan een woning in Spanje.(…)

[appellant sub 2.] heeft zijn uiterste best gedaan om ons ervan te overtuigen dat wij in goede handen waren bij hem, hij zou een huis voor ons zoeken. Ook wees hij op de speciale aanpak: niet productgericht, maar persoonsgericht. Hij vertelde dat zij geen huizen in portefeuille hadden, maar dat zij wensen van klanten inventariseerden en dan een huis gingen zoeken. (…)

Hij profileerde zich als zelfstandig makelaar en heeft ons ook zijn visitekaartje overhandigd.(…)

Hij heeft ter plekke ook onze wensen geïnventariseerd. Deze waren: een vrijstaande woning, op eigen grond, met een zwembad, minimaal drie slaapkamers, niet duurder dan drie ton, niet te ver van zee maar ook niet te dichtbij zee en niet te ver van het vliegveld in verband met verhuur. Dit alles kon hij voor ons regelen.

Na plus minus een week kwam de heer [appellant sub 2.] bij ons thuis. Hij had een laptop bij zich en heeft ons van alles laten zien. Dit hoorde bij het zoekproces.(…)

Wij hebben niet afgesproken hoe lang de werkzaamheden van de heer [appellant sub 2.] voor ons zouden duren. Hij zou een woning voor ons zoeken en we hebben geen tijdsduur afgesproken. Hij zou ons volledig begeleiden en dat heeft hij ook gedaan.(…)

De afspraak dat de heer [appellant sub 2.] voor ons als makelaar zou gaan optreden, is gemaakt op de beurs.(…)

De afspraken waren heel duidelijk. Hij zou ons volledig begeleiden en dat heeft hij gedaan. De heer [appellant sub 2.] heeft niet met ons besproken hoe zijn contacten met verkopers verliepen. De heer [appellant sub 2.] heeft tegen ons gezegd: “Wij verkopen geen huizen, maar zoeken huizen.”(…)

Na het bezoek aan de stand van de makelaardij zijn mijn echtgenote en ik naar huis gegaan. We hebben geen andere stands meer bezocht.(…)”

De dochter van [geintimeerde sub 1.], [dochter van geïntimeerde sub 1.] (hierna: [dochter]), heeft voor zover hier van belang, onder meer verklaard:

“(…)Mijn vader (de heer [geintimeerde sub 1.]) heeft mij verteld dat mijn ouders naar de Second Home beurs zijn geweest. (…) Ik heb hierover gesproken met mijn vader bij hem thuis. (…)Hij vertelde ook dat de heer [appellant sub 2.] nu makelaar was in Spanje en dat hij daar ook woonde. Mijn vader zei: “Hij gaat nu voor ons een huis daar zoeken.”(…)

Het gesprek met mijn vader vond plaats een of twee dagen na de beurs.(…)

In september 2004 ben ik in Spanje geweest. Dit was toen de eerste kavel niet doorging en er een alternatief gezocht moest worden. Toen ben ik de heer [appellant sub 2.] voor het eerst tegengekomen. Ik heb met hem uitgebreid over zijn werk gesproken. Hij vertelde hierover. Hij vertelde ook dat hij ook voor andere Nederlanders huizen zocht, voornamelijk aan de Costa Blanca. Volgens mij ging het onder andere om een belastinginspecteur. Hij haalde hen dan ook van het vliegveld af. De heer [appellant sub 2.] vertelde verder dat hij voor mijn ouders op zoek was naar het juiste huis op de juiste kavel. Hij zei dat het allemaal goed zou komen.(…)

Ik ben bij [firma] op het kantoor geweest. Daar was de heer [directeur van de firma]. Die ging mee om aan te geven waar kavels waren waaruit mijn ouders konden kiezen als alternatief voor de eerste kavel die niet was doorgegaan.

Volgens mij zag de heer [appellant sub 2.] een aantal van deze kavels voor het eerst. Hij stelde hierover vragen aan [directeur van de firma]. Bijvoorbeeld herinner ik mij dat er een stroomkabel hing en dat de heer [appellant sub 2.] dan vroeg: “Moet dat zo blijven of kan die worden verlegd?”(…)

De getuigenverklaring van [getuige A.] (hierna: [getuige A.]) luidt, voor zover hier van belang, onder meer:

“(…) Over afspraken die de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.] hebben gemaakt met de makelaardij en/of de heer [appellant sub 2.] heb ik gehoord in november 2004. Ik had toen een bezichtiging bij een complex waar ik ook een woning wilde aanschaffen. Ik kende [appellant sub 2.] en [makelaar bij appellante sub 1.] makelaardij vanaf september 2004 toen ik op de Second Home beurs was. Bij bedoelde bezichtiging heb ik aan de heer [appellant sub 2.] gevraagd: “Heeft u nog meer Nederlandse opdrachtgevers voor wie u een huis regelt?” [appellant sub 2.] antwoordde toen: “Ja, voor de familie [geintimeerde sub 1.] (dit was ergens verderop) en (…) in hetzelfde complex waar we nu zijn.” Ik gebruikte de term opdrachtgever, omdat ook mijn werkrelatie met hoofdzakelijk [appellant sub 2.] was dat hij optrad als mijn aankopend makelaar. Toen de heer [appellant sub 2.] dit bevestigende antwoord gaf, gaf mij dat vertrouwen. Ik heb dat aangenomen en verder geen specifieke vragen gesteld. Het was mij duidelijk dat [appellant sub 2.] aankopend makelaar was voor de familie [geintimeerde sub 1.] en (…)”

Getuige [getuige B.] (hierna: [getuige B.]) heeft, voor zover hier van belang, onder meer verklaard:

“(…)Ik bedoel daarmee dat de heer [appellant sub 2.] mij vroeg of hij mijn telefoonnummer mocht geven aan andere mensen voor wie hij huizen aan het zoeken was. Ik heb gezegd dat dit goed was. Op 29 maart 2004 ging ik naar Nederland omdat mijn moeder 90 jaar werd. Kort daarna ben ik gebeld. Dit bleek de heer [geintimeerde sub 1.] te zijn geweest. Hij heeft mij later teruggebeld. Dit kan zijn geweest op 29 maart of kort daarna. Hij vroeg mij hoe ik de heer [appellant sub 2.] kende en of wij tot zaken waren gekomen. Ik heb de heer [geintimeerde sub 1.] verteld dat wij de heer [appellant sub 2.] hadden ingeschakeld, maar dat wij zelf ook actief waren geweest met andere makelaars en andere grondstukken. De heer [geintimeerde sub 1.] vertelde dat zij dat anders gingen doen omdat zij weinig tijd hadden. De heer [geintimeerde sub 1.] vertelde dat hij aan de heer [appellant sub 2.] opdracht had gegeven tot het zoeken van een huis in Spanje. Hij vertelde ook dat zij dan samen met de heer [appellant sub 2.] verder zouden kijken hoe ze het zouden gaan afwikkelen. De heer [geintimeerde sub 1.] vertelde dat hij de heer [appellant sub 2.] uit een eerdere relatie kende en dat dit vertrouwen gaf. (…)”

8.2.2.Uit de getuigenverklaringen van [geintimeerde sub 1.] en [dochter] blijkt voorts dat [appellant sub 2.] zich op de beurs als makelaar heeft geprofileerd, die [geintimeerde sub 1.] c.s. als koper zou gaan bijstaan.

Dat hij zich als makelaar heeft gepresenteerd, is ook in overeenstemming met de door hem en zijn compagnon gevoerde bedrijfsnaam ([appellante sub 1.]) en met de tekst van het visitekaartje (prod. 1 bij inleidende dagvaarding, aangehaald in r.o. 4.11 van het tussenarrest, hierna: het visitekaartje). Over het visitekaartje heeft zowel [geintimeerde sub 1.] als [appellant sub 2.] verklaard dat [appellant sub 2.] dit op de beurs aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft overhandigd.

De vermelding op het visitekaartje “Uw makelaar aan de Costa Blanca” wekt naar het oordeel van het hof verder op zijn minst de indruk dat [appellante sub 1.] willen optreden als makelaar voor degene aan wie zij dit overhandigen, in dit geval als makelaar voor [geintimeerde sub 1.] c.s. Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 2.] bij het overhandigen van het visitekaartje een expliciet voorbehoud terzake heeft gemaakt.

Bovendien heeft [appellant sub 2.] in contra-enquête in zijn algemeenheid verklaard, dat hij zich niet kan herinneren of hij aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft verteld, dat hij werd betaald door de promotoren (verkopers).

8.2.3.Als onvoldoende betwist door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] staat voorts vast, dat door [appellant sub 2.] op de beurs is gesproken over de complete begeleiding die via [appellante sub 1.] en/of [appellant sub 2.] zou kunnen plaatsvinden.

Dit is ook in lijn met wat [appellant sub 2.] als getuige meer in het algemeen over de begeleiding heeft verklaard:

“(…) Normaal doe ik dat niet, want ik verzorgde normaliter de begeleiding in Spanje. [makelaar bij appellante sub 1.] was degene die in Nederland informatie gaf over de projecten en de mogelijkheden die we bieden voor totale begeleiding.

(…)

Daarvoor hebben wij een aantal mensen om ons heen verzameld die het project totaal kunnen invullen (…)”

8.2.4.Anders dan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de stukken hebben aangevoerd, blijkt bovendien uit de getuigenverklaringen dat zij op de beurs nog niet de beschikking hadden over (gegevens inzake) het onderhavige project in Spanje. Dit hebben zowel [appellant sub 2.] als [geintimeerde sub 1.] als getuigen verklaard. Er was derhalve geen sprake van de door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] gestelde situatie dat [appellant sub 2.] dit project op de beurs als aanbod heeft gepresenteerd (in de vorm van een maquette) en dat [geintimeerde sub 1.] c.s. daarover enthousiast was en aangaf dit te willen bezichtigen. Gesteld noch gebleken is voorts dat er een ander concreet project als aanbod aan [geintimeerde sub 1.] c.s. is gepresenteerd en is besproken op de beurs. Dit maakt het aannemelijk dat, zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. stelt en als getuige heeft verklaard, op de beurs slechts is afgesproken dat [appellant sub 2.] zou zoeken naar een woning in Spanje die voldeed aan de op de beurs geïnventariseerde wensen van [geintimeerde sub 1.] c.s. Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaring van de dochter.

Uit de getuigenverklaring van [getuige B.] kan verder nog worden afgeleid dat de afspraak dat [appellant sub 2.] voor [geintimeerde sub 1.] zou zoeken naar een woning in Spanje, in elk geval al in maart 2004 bestond.

8.2.5.Tegenover al het voorgaande legt de verklaring van [appellant sub 2.] in contra-enquête onvoldoende gewicht in de schaal.

[appellant sub 2.] heeft verklaard dat hij zich niet herkent in de verklaring van [geintimeerde sub 1.] dat hij op de beurs een opdracht tot bemiddeling aan [appellant sub 2.] heeft gegeven. Uit de verklaring van [appellant sub 2.] kan echter ook worden afgeleid dat op de beurs is afgesproken dat hij een woning in Spanje ging zoeken die aan de wensen van [geintimeerde sub 1.] c.s. voldeed, zij het dat dit volgens [appellant sub 2.] dan zou gaan om een woning die zich in de portefeuille van [appellante sub 1.] zou bevinden. Echter, zeker nu [appellant sub 2.] zich niet herinnert of hij daadwerkelijk aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft meegedeeld dat hij wordt betaald door de promotoren, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk dat hij duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij slechts namens de verkopers (en/of promotoren) zou optreden en slechts binnen zijn eigen portefeuille zou zoeken. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de getuigenverklaring van [appellant sub 2.] niet consistent is met al zijn stellingen. Zo heeft hij als getuige verklaard dat hij geen inzage heeft gehad in koop- of leveringsakten, terwijl hij in de stukken stelt dat hij er bij aanwezig was toen [directeur van de firma] op 10 juni 2004 de koopovereenkomst met [geintimeerde sub 1.] c.s. doornam (zie ook tussenarrest r.o. 4.2.6.).

8.2.6.Gelet op al het bovenstaande heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. naar het oordeel van het hof bewezen dat hij er in elk geval gerechtvaardigd op heeft vertrouwd, dat hij op de beurs met [appellant sub 2.] is overeengekomen dat [appellante sub 1.] en/of [appellant sub 2.] in zoverre als makelaar zou(den) optreden voor [geintimeerde sub 1.] c.s., dat zij voor hem grond en/of een woning in Spanje zouden zoeken en zou(den) bemiddelen bij de aankoop daarvan. Deze overeenkomst moet dan ook geacht worden te zijn totstandgekomen. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen, dat de intensieve en op de belangen van [geintimeerde sub 1.] c.s. gerichte begeleiding door [appellant sub 2.] zowel in Nederland als in Spanje, met het voorgaande in overeenstemming is.

(Of de totstandgekomen overeenkomst een overeenkomst is met [appellante sub 1.] of met [appellant sub 2.], komt zoals eerder overwogen hierna onder 8.2.10. aan de orde.)

8.2.9.Tenslotte kan ook de door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] genoemde folder van hun bedrijf (prod. 9 bij conclusie van antw. in eerste aanleg, hierna: de folder) geen verandering brengen in het in 8.2.6. gegeven oordeel. [appellant sub 2.] heeft als getuige verklaard dat hij de folder (pas) bij het eerste huisbezoek aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft overhandigd. [geintimeerde sub 1.] c.s. betwist de folder te hebben gekregen. Bovengenoemde overeenkomst is echter zoals uit het bovenstaande blijkt op de beurs tot stand gekomen, zodat de folder daarbij geen rol heeft gespeeld.

Voor zover [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] bedoelen te betogen, dat [geintimeerde sub 1.] op basis van de folder alsnog had dienen te begrijpen dat er geen sprake was van de door [geintimeerde sub 1.] gestelde overeenkomst, faalt dit betoog. Nog daargelaten de vraag of de folder daadwerkelijk aan [geintimeerde sub 1.] c.s. is overhandigd, wordt vastgesteld dat de tekst van de folder haaks staat op de stellingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] en aansluit bij de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. Zo wordt in de folder niet gesproken over het handelen namens verkopers maar juist over een op de persoon van de koper gerichte aanpak, waarbij de tegenstelling wordt benadrukt met de productgerichte aanpak van de meeste makelaars, die slechts een woning of project proberen te verkopen. Voorts wordt melding gemaakt van een volledig onafhankelijke oriëntatie op het totale huizenaanbod, zodat [appellante sub 1.] in staat is de voor de cliënt meest geschikte huizen te selecteren. Tevens wordt melding gemaakt van een totaalconcept dat voor de koper wordt ingevuld.

8.2.10.Ten aanzien van de vraag of meergenoemde overeenkomst een overeenkomst betreft met [appellante sub 1.] (zoals [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] stellen) of met [appellant sub 2.] (zoals [geintimeerde sub 1.] stelt), wordt het volgende overwogen. In dit kader is van belang wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de stand op de beurs een stand was van [appellante sub 1.] en dat [geintimeerde sub 1.] zich daarvan bewust was.

Ook het visitekaartje maakt melding van [makelaar bij appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]. Uit de getuigenverklaring van [geintimeerde sub 1.] kan worden afgeleid, dat hij dit zag (maar hier niet de conclusie aan verbond dat [appellant sub 2.] bij het sluiten van de overeenkomst met [geintimeerde sub 1.] namens [appellante sub 1.] handelde).

Voorts heeft [dochter] als getuige verklaard: “(…) Mijn vader heeft verder nog verteld dat ze hier in Nederland een kantoor hadden en dat er nog een partner was.”

Uit al het voorgaande blijkt, dat [appellant sub 2.] op de beurs stond en handelde namens [appellante sub 1.] en dat [geintimeerde sub 1.] hiervan op de hoogte was of moest zijn.

De enkele verklaring van [geintimeerde sub 1.] als getuige dat hij zeker weet dat hij de overeenkomst sloot met [appellant sub 2.] in persoon en dat hij dit afleidde uit het gegeven dat hij sprak met [appellant sub 2.], legt onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen leiden tot het bewijs dat de overeenkomst is totstandgekomen met [appellant sub 2.] in persoon. Derhalve is [geintimeerde sub 1.] c.s. in dit deel van het bewijs niet geslaagd.

[geintimeerde sub 1.] c.s. is derhalve in zoverre geslaagd in het hem opgedragen bewijs, dat als vaststaand wordt aangenomen dat de bewuste overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) is totstandgekomen tussen [geintimeerde sub 1.] c.s. en [appellante sub 1.]

8.3.1.Vooropgesteld wordt dat zowel de handelwijze van [appellante sub 1.] in verband met de koopovereenkomst (van 10 juni 2004, zie r.o. 4.2.6. van het tussenarrest) dient te worden beoordeeld, als haar handelwijze daarna in verband met de overeenkomst(en) inzake de door [geintimeerde sub 1.] c.s. uitgekozen kavel waarop met de bouw van de woning is begonnen (hierna: het gekozen alternatieve perceel) en het daadwerkelijk aan [geintimeerde sub 1.] c.s. geleverde perceel. (Het geheel van) deze latere overeenkomst(en) wordt hierna aangeduid als de tweede transactie.

In dit kader hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] aangevoerd dat van enige betrokkenheid van [appellante sub 1.] bij de tweede transactie redelijkerwijs niet gesproken kan worden. Echter, de tweede transactie was een uitvloeisel van en een vervolg op de koopovereenkomst. De bedoeling van de tweede transactie was immers om vanwege de vertraging in de geplande start van de bouw op het perceel op het citroenenveld, alsnog op korte termijn de bouw van de geplande woning op een ander perceel te realiseren. Gelet op de door [appellante sub 1.] met [geintimeerde sub 1.] c.s. overeengekomen bemiddeling bij aankoop van grond en/of een woning in Spanje, strekte haar plicht tot behartiging van de belangen van [geintimeerde sub 1.] c.s. zich ook uit tot de tweede transactie.

Bovendien heeft [appellante sub 1.], anders dan zij aanvoert, ook daadwerkelijk meer gedaan dan het op één dag met [geintimeerde sub 1.] gaan bezichtigen van alternatieve kavels. Dit blijkt onder meer uit hetgeen [appellante sub 1.] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd en uit de volgende verklaring van [appellant sub 2.] hierover in het voorlopig getuigenverhoor (prod. 2 bij conclusie van antwoord, tevens genoemd in memorie van grieven onder 14 ): “(…) Met de bouw van de woning van [geintimeerde sub 1.] is begonnen eind oktober 2004. (…) Op grond van mijn persoonlijke vriendschappelijke relatie met [geintimeerde sub 1.] heb ik in de gegeven situatie meer gedaan voor hem dan normaal. Wij hielden elkaar telefonisch op de hoogte van de ontwikkelingen in het gebied. Ook schoot de bouw naar het oordeel van [geintimeerde sub 1.] niet hard genoeg op na de eerste zes weken, maar dat was zijn perceptie; de bedoeling was dat de woning eind maart/begin april 2005 gereed zou komen en naar mijn oordeel lag de bouw op schema. [geintimeerde sub 1.] heeft mij telefonisch gevraagd of ik meer druk kon zetten op de bouwactiviteiten en ik heb bij [directeur van de firma] ook aangedrongen op tempo in de bouw. (…)In de periode dat met de bouw werd begonnen heeft [geintimeerde sub 1.] ook nog telefonisch contact met mij opgenomen over de afhandeling bij de notaris. (…) Ik heb toen gebeld met [directeur van de firma] en toen is één á twee dagen later alsnog de afspraak bij de notaris gemaakt. (…)”

8.3.2.[geintimeerde sub 1.] c.s. verwijt [appellante sub 1.] allereerst dat zij niet heeft gewaarschuwd voor het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning.

Volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] had [directeur van de firma] van [firma] aan [appellant sub 2.] verteld dat er wel sprake was bouwtoestemming en dat de bouwvergunning nog acht maanden op zich kon laten wachten. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] stellen dat dit in Spanje heel gebruikelijk is en dat in dergelijke gevallen regelmatig wordt begonnen met de bouw van een woning. Zij voeren voorts aan dat [directeur van de firma] in mei 2004 bij de bezichtiging van percelen in Spanje aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft meegedeeld dat hij bouwtoestemming had voor het onderhavige project en dat het een half jaar tot een jaar zou duren voordat hij een bouwvergunning van de gemeente [gemeente] zou krijgen. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] stellen tevens dat ook [appellante sub 1.] dit aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft kenbaar gemaakt en dat daarbij ook het verschil tussen een bouwvergunning en bouwtoestemming aan de orde is geweest. Ten aanzien van de tweede transactie stellen zij voorts, zoals hierboven al overwogen, dat [appellante sub 1.] daarbij nauwelijks betrokken is geweest.

8.3.3.Nog daargelaten de vraag of het ontbreken van een bouwvergunning en het verschil tussen een bouwvergunning en bouwtoestemming aan [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn meegedeeld -dit wordt door [geintimeerde sub 1.] c.s. betwist- wordt het volgende overwogen.

Op grond van de eigen stellingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] en gelet op hetgeen [appellant sub 2.] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft aangevoerd, wordt vastgesteld dat [appellante sub 1.] het ontbreken van een bouwvergunning en het slechts verleend zijn van bouwtoestemming voor de woning in elk geval niet als een (mogelijk) probleem of risico heeft gepresenteerd aan [geintimeerde sub 1.] c.s. Zo heeft [appellant sub 2.] tijdens genoemde comparitie aangevoerd: "(...) In de procedure heb ik het standpunt ingenomen dat de kopers een zeker risico namen. Ik heb dat niet gezegd tegen de kopers, omdat ik het volste vertrouwen had in het project en de mensen die daarbij betrokken waren. Het risico bestond daarin dat dat de bouwvergunning afgewezen zou worden en dat er dus op de grond niet gebouwd zou mogen worden. Er was geen voorziening getroffen voor dat risico. Ik heb dat niet besproken met [geintimeerde sub 1.] (…).”

Van [appellante sub 1.] als professionele bemiddelaar in woningen in Spanje mocht echter, gelet op de overeengekomen belangenbehartiging, verwacht worden dat zij had onderzocht of ook in dit specifieke geval de woning daadwerkelijk gerealiseerd zou mogen worden, of dat zij op zijn minst [geintimeerde sub 1.] c.s. had meegedeeld dat zij dit niet had onderzocht en hem daarbij had gewaarschuwd voor de risico’s.

Deze verplichting tot onderzoek respectievelijk waarschuwing gold ook en zelfs nog sterker voor de tweede transactie. Op het moment dat [appellant sub 2.] [geintimeerde sub 1.] c.s. begeleidde bij het zoeken naar een alternatieve kavel (september 2004), was het [appellant sub 2.] immers al enige tijd duidelijk (periode juni-augustus 2004) dat er sprake was van substantiële problemen bij de bouw van woningen van [firma] (zie ook memorie van grieven 4.19 en 4.20).

Dat [appellante sub 1.] zelf vertouwde op de geruststellende uitlatingen van [firma] en/of [directeur van de firma] als verkopende partij, doet niet af aan de verplichting van [appellante sub 1.] jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. om afdoende onderzoek te doen en te waarschuwen. Als niet of onvoldoende door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] betwist staat vast, dat [appellant sub 2.] in plaats daarvan juist zelf ook geruststellende mededelingen aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft gedaan dat alles goed zou komen. Tevens staat vast dat [appellant sub 2.] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft meegedeeld dat de Nederlandse notaris [Nederlandse notaris] het project had bekeken. Voor zover [appellant sub 2.] daarbij niet heeft gezegd dat notaris [Nederlandse notaris] alles in orde had bevonden, heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. er naar het oordeel van het hof wel gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de notaris volgens [appellante sub 1.] geen (substantiële) risico’s zag. Immers, blijkens haar eigen stellingen vertrouwde [appellante sub 1.] hier ook op, zodat aannemelijk is dat zij die indruk ook bij [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft gewekt.

Gelet op het bovenstaande, heeft [appellante sub 1.] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar voor de koper verwacht mocht worden en is zij daarin tekortgeschoten.

8.3.5.Het hof begrijpt de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. voorts aldus, dat zij tevens betogen dat [appellante sub 1.] in het kader van de tweede transactie toerekenbaar is tekortgeschoten in de zorg voor levering van het juiste perceel. Volgens [geintimeerde sub 1.] c.s. zou [appellante sub 1.] alles betreffende de met de tweede transactie beoogde wijziging regelen. Dit hield volgens [geintimeerde sub 1.] c.s. in, dat [appellante sub 1.] er voor zou zorgen dat het gekozen alternatieve perceel op naam van [geintimeerde sub 1.] c.s. zou worden gesteld en dat op dat perceel ook de woning zou worden gebouwd.

Zoals eerder vermeld, beroepen [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zich er op, dat er van de kant van [appellante sub 1.] geen betrokkenheid was bij de tweede transactie.

8.3.6.Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 8.3.1. is overwogen, wordt in aanvulling daarop als volgt geoordeeld. [geintimeerde sub 1.] c.s. mocht van [appellante sub 1.] in haar rol als deskundig bemiddelaar op de Spaanse woningmarkt voor [geintimeerde sub 1.] c.s. verwachten dat haar zorg zich ook uitstrekte tot een goede begeleiding van de levering van het gekozen alternatieve perceel.

Als onbetwist door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] staat tussen partijen vast, dat het gekozen alternatieve perceel op dit moment eigendom is van de familie [familie] en dat het gerealiseerde gedeelte van de woning op dit perceel is gebouwd. Aan [geintimeerde sub 1.] c.s. is in januari 2005 een ander perceel geleverd.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante sub 1.] zich heeft ingespannen om er op toe te zien dat het juiste perceel (het gekozen alternatieve perceel) aan [geintimeerde sub 1.] c.s. werd geleverd. Evenmin is gesteld of gebleken dat op dit punt van de kant van [appellante sub 1.] een voorbehoud jegens [geintimeerde sub 1.] is gemaakt of is kenbaar gemaakt dat zij niet meer als bemiddelaar voor [geintimeerde sub 1.] c.s. wilde optreden. [geintimeerde sub 1.] c.s. hoefde daar ook niet op bedacht te zijn, nu [appellant sub 2.] [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft rondgereden om alternatieve kavels te gaan bezichtigen en [appellant sub 2.] zich daarna ook nog heeft ingelaten met de voortgang van de bouw van de woning en het totstandkomen van een afspraak bij de Spaanse notaris (zie 8.3.1.).

Derhalve heeft [appellante sub 1.] ook ten aanzien van de levering die in januari 2005 heeft plaatsgevonden, niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar voor de koper verwacht mocht worden en is er ook op dit punt sprake van een toerekenbare tekortkoming van [appellante sub 1.] Dit betekent, dat zij in beginsel ook aansprakelijk is voor de eventueel uit deze levering van het verkeerde perceel voortvloeiende schade van [geintimeerde sub 1.] c.s.

De (omvang van de) schade van [geintimeerde sub 1.] c.s. en het beroep van [appellante sub 1.] op het ontbreken van causaal verband en op eigen schuld van [geintimeerde sub 1.] c.s. komen verderop in dit arrest aan de orde.

8.4.2.Vaststaat dat vanaf het eerste contact op de beurs tussen [geintimeerde sub 1.] c.s. en [appellant sub 2.], [appellant sub 2.] degene is geweest die alle contacten onderhield met [geintimeerde sub 1.] c.s. De van de kant van [appellante sub 1.] met het oog op de geplande woning van [geintimeerde sub 1.] c.s. verrichte werkzaamheden zijn ook alle verricht door [appellant sub 2.]. Zo onderhield [appellant sub 2.] ook de contacten met [firma]/[directeur van de firma].

[appellant sub 2.] wist vanaf het begin van de Overeenkomst dat er geen bouwvergunning was voor de woning en heeft op dit punt geen verder onderzoek gedaan (bij de Spaanse autoriteiten). Hij heeft het ontbreken van een bouwvergunning evenmin als een risico of probleem aan [geintimeerde sub 1.] c.s. gepresenteerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerde sub 1.] c.s. geen ervaring had met de Spaanse woningmarkt en dat [appellant sub 2.] van deze ontbrekende ervaring op de hoogte was.

[appellant sub 2.] wist voorts in elk geval vanaf de zomer van 2004 dat er sprake was substantiële problemen bij de bouw van woningen van [firma]. Desondanks heeft hij ook toen [geintimeerde sub 1.] c.s. niet, laat staan indringend, gewaarschuwd. Evenmin heeft hij hem toen weerhouden van de tweede transactie en van verdere betalingen aan [firma]. Integendeel, [appellant sub 2.] heeft geruststellende mededelingen aan [geintimeerde sub 1.] c.s. gedaan.

Er was sprake van een aanzienlijk risico voor [geintimeerde sub 1.] c.s. als particuliere koper, omdat hij al vanaf de ondertekening van de koopovereenkomst substantiële bedragen voor de woning betaalde, tot een totaal van € 274.000,--. [appellant sub 2.] was hiervan op de hoogte en was hier deels ook bij betrokken. Als onbetwist staat vast dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in juni 2004 in totaal € 100.000,-- voor de woning betaalde en dat hij vanaf oktober 2004 in etappes nog € 174.000,-- aan [firma] betaalde. Zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. in het kader van haar beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2.] onbetwist heeft aangevoerd, is [geintimeerde sub 1.] c.s. nooit van plan geweest enig (financieel) risico te nemen en was [appellant sub 2.] hiervan op de hoogte.

[appellant sub 2.] heeft zich niet voldoende ingespannen om er voor te zorgen, dat in januari 2005 het juiste perceel aan [geintimeerde sub 1.] c.s. zou worden geleverd.

Gelet op al het bovenstaande, heeft [appellant sub 2.] naar het oordeel van het hof bewerkstelligd dat [geintimeerde sub 1.] c.s. grote, onverantwoorde risico’s liep die zich ook hebben verwezenlijkt en heeft [appellant sub 2.] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar voor de koper mag worden verwacht.

Derhalve is [appellant sub 2.] op grond van artikel 6:162 BW in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door [geintimeerde sub 1.] c.s. geleden schade. Voor zover [appellant sub 2.] een beroep doet op het niet aan hem kunnen toerekenen van deze onrechtmatige daad, faalt dit beroep overeenkomstig hetgeen is overwogen in 8.3.4..

8.4.5.Op grond van het samenstel van opeenvolgende handelingen en de omstandigheden zoals onder 8.4.2. beschreven, waarbij [appellant sub 2.] [geintimeerde sub 1.] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en [geintimeerde sub 1.] c.s. er evenmin van heeft weerhouden om betalingen voor de woning tot een totaalbedrag van € 274.000,-- te doen, kan [appellant sub 2.] naar het oordeel van het hof ook als bestuurder van [appellante sub 1.] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt in de hiervoor bedoelde zin worden gemaakt.

Daarbij wordt bovendien nog de omstandigheid in aanmerking genomen dat volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] de werkzaamheden van [appellante sub 1.] , mede als gevolg van vergelijkbare schadeclaims als de onderhavige, zijn beëindigd. In de woorden van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben zij hun bedrijf aldus “kapot zien gaan”. Als niet of onvoldoende betwist door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] staat vast dat betaling door [appellante sub 1.] van genoemde schadevergoeding na het bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is uitgebleven (zie onder andere memorie van antwoord nr. 19). Het moet er voor worden gehouden dat -voor zover gehele of gedeeltelijke bekrachtiging door het hof volgt- de kans op betaling van schadevergoeding van de kant van [appellante sub 1.] klein is.

8.7.4.Ten aanzien van het betoog van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dat het aan [geintimeerde sub 1.] c.s. te verwijten valt dat hij in januari 2005 het verkeerde perceel grond geleverd heeft gekregen, wordt als volgt overwogen.

Dit betoog kan slechts slagen, indien een deel van de schade van [geintimeerde sub 1.] c.s. voortvloeit uit de levering van het verkeerde perceel grond. Uit de op dit punt weinig concrete stellingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] begrijpt het hof dat zij stellen dat dit het geval is. Om praktische redenen worden zij in de gelegenheid gesteld zich hierover bij memorie na de hierna te behandelen bewijslevering (8.8.) uit te laten.

De omstandigheid van de levering van het verkeerde perceel kan in zoverre aan [geintimeerde sub 1.] c.s. worden toegerekend, dat hij zonder de Spaanse taal machtig te zijn, bij de notaris in Spanje een in het Spaans opgestelde akte heeft laten passeren, zonder deze te laten controleren door [appellante sub 1.] en/of een andere deskundige aan eigen zijde. [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft blijkens zijn getuigenverklaring in het voorlopig getuigenverhoor (prod. 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) vertrouwd op de controle door de zoon van de architect, welke zoon beide talen beheerst en bij het passeren van de akte aanwezig was. Aldus heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. op dit punt niet gehandeld als een voorzichtige koper.

Aan de andere kant weegt de ook ten aanzien van de levering in januari 2005 tekortschietende bemiddeling van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] aanzienlijk zwaarder.

Het hof is van oordeel, dat indien blijkt dat een deel van de schade van [geintimeerde sub 1.] c.s. voortvloeit uit de levering van het verkeerde perceel, de vergoedingsplicht van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] voor het betreffende deel van de schade in geringe mate dient te worden verminderd. Het definitieve oordeel op dit punt wordt aangehouden.

8.8.Ten aanzien van de omvang van de door [geintimeerde sub 1.] c.s. geleden schade, wordt het volgende overwogen. [geintimeerde sub 1.] voert aan dat hij voor genoemd bedrag van € 274.000,-- dat hij voor de woning (aan [firma]) heeft betaald, niets heeft verkregen. Het hof begrijpt de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. aldus, dat volgens [geintimeerde sub 1.] de aan hem geleverde grond niets waard is en de slechts gedeeltelijk gerealiseerde woning ook niets waard is, al helemaal niet nu deze is geplaatst op andermans grond.

[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben hun betwisting van de schade als volgt onderbouwd. Zij wijzen op de waarde van de door [geintimeerde sub 1.] c.s. gekochte grond en op de mogelijkheid dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de woning in de toekomst legaal zou kunnen bewonen.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], is het hof van oordeel dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet op voorhand heeft bewezen dat zijn als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellante sub 1.] en de onrechtmatige daad van [appellant sub 2.] geleden schade € 274.000,-- bedraagt. Weliswaar staat als onbetwist vast dat [geintimeerde sub 1.] c.s. € 274.000,-- voor de woning heeft betaald maar [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft in dit stadium nog niet bewezen dat het aan hem geleverde perceel grond niets waard is en dat hij geen waarde kan ontlenen aan het wel gerealiseerde deel van de woning.

bepaalt, voor het geval [geintimeerde sub 1.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te

's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;