Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, BX2194, HD 200.078.970

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

1. LEVAS HOLDING B.V.,

2. AKLO PARTICIPATIE II B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. Deckers,

1. [GEÏNTIMEERDE 1],

2. MARISEL BEHEER B.V.,

wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 juni 2010 tussen principaal appellanten

- Levas en Aklo - als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en principaal geïntimeerden - [geïntimeerde 1] en Marisel - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. Levas en Aklo zullen gezamenlijk in vrouwelijk meervoud worden aangeduid als Levas c.s. [geïntimeerde 1] en Marisel zullen gezamenlijk in mannelijk meervoud worden aangeduid als [geïntimeerde 1] c.s.

(iii) Bij overeenkomst van 22 december 2000 is de tussen de certificaathouders van aandelen in Almanova opgemaakte stemrechtovereenkomst gewijzigd (prod. 1 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] c.s.). Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

“D. Alle besluiten in de voornoemde stichting worden genomen met meerheid van de stemmen, waarbij ieder bestuurslid één stem heeft. De voorzitter van de stichting, te weten: de heer [geïntimeerde 1] voornoemd, beslist bij staken der stemmen.

E. Partijen V en II (Canola respectievelijk Aklo, hof) verplichten zich - alvorens er sprake is van een vergadering van het bestuur van het A.K. - hun stemgedrag op elkaar af te stemmen ten einde zo mogelijk te zamen eenzelfde stem uit te brengen. Ingeval van alsdan gebleken onenigheid ter zake van de door of namens hen uit te brengen stemmen, verplichten partijen V en II zich - voordat voornoemde vergadering zal plaatsvinden het alsdan gerezen geschil ter bemiddeling voor te leggen aan de heer [X.], die alsdan advies zal geven alvorens vorengenoemde vergadering zal plaatsvinden. Mocht het advies, dat de heer [X.] alsdan geeft evenwel niet de instemming hebben van partij V, dan heeft partij V het recht dit advies naast zich neer te leggen en uitvoering te verlangen van hetgeen hij alsdan wel heeft besloten (). In feite heeft de partij V mitsdien het absolute vetorecht hetgeen uitdrukkelijk door alle overige bestuursleden van voormelde stichting wordt erkend; mitsdien zullen zij allen aan dit vetorecht gebonden zijn.”

F. Indien zich de situatie voordoet, zoals hiervoor onder E. omschreven, waarbij partij II het mitsdien niet eens is met partij V, dan verplicht partij II zich nu reeds voor alsdan alle, op dat in het bezit zijnde certificaten van alle aandelen Almanova Holding B.V. voor de alsdan te bepalen intrinsieke waarde, op basis van de formule weergegeven in de brief van 4 oktober 1989 van Deloitte () aan partij I (Marisel, hof) aan te bieden, die alsdan het recht heeft hiervan gebruik te maken ().”

(iv) Eind 2004, althans begin 2005, is tussen partijen, althans tussen de bestuurders hiervan, onenigheid ontstaan over het management van Almanova. [bestuurder Levas] en [bestuurder Aklo] wilden dat de zittende directie aanbleef en dat een management buy out door die directie zou worden gedaan. [geïntimeerde 1] daarentegen wilde een nieuwe algemeen directeur aanstellen, in de persoon van [Y.], en dat de management buy out door [Y.] zou worden verricht. Dit conflict heeft ertoe geleid dat Levas c.s. enerzijds en Marisel en Canola anderzijds over en weer de door hen gehouden certificaten van aandelen in Almanova hebben aangeboden.

[geïntimeerde 1] heeft de door hem via Marisel en Canola gehouden certificaten op 6 januari 2005 en op 26 januari 2005 aan (de zittende directie) aangeboden voor € 7.000.000,00 op basis van 100% van de certificaten. Dit was het bedrag waarop de accountant van Almanova, Deloitte, begin 2004 het aandelenkapitaal van Almanova had gewaardeerd in verband met de voorgenomen participatie van de zittende directie in dit aandelenkapitaal. De Belastingdienst heeft bij brief van 25 mei 2004 met deze waardering van het aandelenkapitaal ingestemd (prod. 3 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] c.s.).

Levas c.s. hebben op 4 april 2005 de door hen gehouden 57 1/3% van de certificaten van aandelen aangeboden voor een bedrag van € 3.150.000,00. Dit bedrag was blijkens de brief van Levas c.s. van 4 april 2005 (bijlage IX bij de verklaring van [Z.], prod. 4 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] c.s.) berekend aan de hand van de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 van Almanova en met toepassing van de door Deloitte in 1989 opgestelde formule voor de waardebepaling van de aandelen op basis van de rentabiliteitswaarde (brief Deloitte d.d. 4 oktober 1989, prod. 1 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] c.s.).

(v) [Z.] heeft naar aanleiding van het door Levas c.s. gedane aanbod namens [geïntimeerde 1] met [bestuurder Levas] en [bestuurder Aklo] onderhandelingen gevoerd over de verkoop van de certificaten door Levas c.s. Tijdens deze onderhandelingen zijn door Levas c.s. garanties gevraagd voor de betaling van de koopsom.

[Z.] schrijft hierover in zijn e-mailbericht van 19 april 2005 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) aan (onder meer) [bestuurder Aklo], [bestuurder Levas] en [geïntimeerde 1] het volgende:

“() [geïntimeerde 1] gaat akkoord met het navolgende:

1. Hij in zijn hoedanigheid van directeur van De Participant BV, danwel één of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas () en Aklo ();

6. Wat de door jullie gevraagde garantie betreft doet [geïntimeerde 1] een praktisch voorstel (). Marisel geeft een garantie af op de nakoming van de verplichtingen in dezelfde verwoordingen als de gebruikelijke bankgarantie. Dat betekent dat als [geïntimeerde 1] niet nakomt Marisel op eerste verzoek tot betaling dient over te gaan als een zelfstandige verplichting. ()”

[bestuurder Aklo] heeft in reactie hierop [Z.] bij e-mailbericht van 19 april 2005 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) het volgende medegedeeld:

ad punt 6)

De door [geïntimeerde 1] genoemde vennootschappen zijn ons niet bekend. Wij stellen daarom voor dat [geïntimeerde 1] zich persoonlijk garant stelt. Een bankgarantie achten wij in dat geval dan niet meer nodig.”

(vi) Levas c.s. en Participant hebben vervolgens op 20 april 2005 een overeenkomst gesloten, waarbij Levas c.s. hun certificaten van aandelen in Almanova (tezamen 57 1/3%) aan Participant hebben verkocht voor een bedrag van € 2.866.667,00. De ter zake opgemaakte overeenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer het volgende in:

"1. Participant BV dan wel een of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas (), Aklo, uitgaande van een waarde van € 5.000.000,00 voor 100% van de certificaten in Almanova Holding BV ().

3. De juridische levering van de certificaten zal plaatsvinden ten overstaan van notaris () zo spoedig mogelijk. De koopsom zal alsdan worden omgezet in een geldlening van verkopers aan Participant BV. () De geldlening dient te worden terugbetaald uiterlijk 1 juni 2006 of zoveel eerder als koper verkiest. Gelijktijdig met de overdracht en het sluiten van de geldlening zal er een bankgarantie worden verstrekt ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening en het terzake verschuldigde, conform de gebruikelijke bepalingen voor bankgaranties. ()

4. Tussen nu en het moment van de juridische levering kan de heer [geïntimeerde 1] zelfstandig alle beslissingen nemen zowel op het niveau van de Stichting als de AvA van Almanova Holding. Zulks vooruitlopend op de juridische levering van de certificaten. [bestuurder Aklo] en [bestuurder Levas]treden als bestuurslid van de Stichting en als lid van de Raad van Commissarissen terug per heden. ()”

(ix) Tussen partijen Levas c.s. enerzijds en partij [geïntimeerde 1] en/of Participant anderzijds zijn vanaf 2006 een aantal procedures gevoerd. Achtergrond van deze procedures was de tekortkoming van Participant in de nakoming van de op haar uit de overeenkomst van

20 april 2005 rustende verbintenissen. Deze procedures zijn als volgt geëindigd.

Bij vonnis van 9 februari 2006 gewezen in kort geding tussen Levas c.s. en Participant heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de vordering tot nakoming van de overeenkomst bestaande in de levering van de certificaten tegen afgifte van een bankgarantie afgewezen (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).

Dit hof heeft bij arrest van 12 september 2006 het vonnis van 9 februari 2006 bekrachtigd (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).

Bij vonnis van 5 december 2007 gewezen tussen Levas c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] en Participant anderzijds heeft de rechtbank Breda in conventie Participant veroordeeld tot nakoming van haar uit de overeenkomst van 20 april 2005 voortvloeiende verbintenis tot betaling van de koopsom van € 2.866.667,00. De vordering jegens [geïntimeerde 1] tot betaling van een schadevergoeding van € 45.068,84 heeft de rechtbank afgewezen (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).

Levas c.s. hebben tegen dit vonnis voor zover gewezen tussen Levas c.s. en [geïntimeerde 1] hoger beroep ingesteld bij dit hof. Participant heeft tegen dit vonnis eveneens appel ingesteld.

Bij arrest in de zaak HD 200.004.351 (Levas c.s. tegen [geïntimeerde 1]) en HD 200.004.354 (Participant tegen Levas c.s.) van dit hof van 26 januari 2010 (LJN BQ6639) is het vonnis van de rechtbank van 5 december 2007 bekrachtigd voor zover gewezen tussen Levas c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] en Participant anderzijds (prod. 2 bij memorie van antwoord [geïntimeerde 1] c.s.).

Levas c.s. hebben tegen dit arrest voor zover gewezen tussen Levas c.s. en [geïntimeerde 1] cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 november 2011 (LJN BT8532) het cassatieberoep verworpen.

4.4. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat Levas c.s. in strijd heeft gehandeld met de stemrechtovereenkomst van 1989, zoals laatstelijk gewijzigd op 22 december 2000, dat Levas c.s. uit dien hoofde hoofdelijk schadeplichtig zijn voor de schade, nader op te maken bij staat;

b. hoofdelijke veroordeling van Levas c.s. tot betaling van de kosten van juridische rechtsbijstand;

c. een verklaring voor recht dat Levas c.s. onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] c.s. hebben gehandeld door het leggen van beslagen, dat Levas c.s. uit dien hoofde schadeplichtig zijn voor de schade, nader op te maken bij staat;

d. veroordeling van Levas c.s. tot opheffing van de gelegde beslagen, zulks op straffe van een dwangsom; en

e. hoofdelijke veroordeling van Levas in de proceskosten van deze procedure en de kort gedingprocedure.

4.9. In de procedure tussen Levas c.s. en [geïntimeerde 1], die heeft geleid tot het in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van 26 januari 2010, hebben Levas c.s. jegens [geïntimeerde 1] een vordering ingesteld tot betaling van de schade van € 45.068,84 die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] zouden hebben geleden, bestaande uit de juridische kosten die zij in de procedure tegen [geïntimeerde 1] en Participant zouden hebben gemaakt.

Blijkens dit arrest hebben Levas c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de door Levas c.s. geleden schade omdat (i) [geïntimeerde 1] bij het aangaan van de overeenkomst van 20 april 2005 wist dat Participant niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens Levas c.s. zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Levas c.s. ten gevolge van die wanprestatie van Participant zouden lijden; (ii) [geïntimeerde 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem indirect bestuurde vennootschap Participant de door haar aangegane overeenkomst niet nakomt; en (iii) [geïntimeerde 1] het vertrouwen heeft gewekt dat Participant de overeenkomst zou nakomen.

Het hof heeft de gronden waarop de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] zou berusten in rov. 4.18.1. tot en met 4.20.4. van het arrest van 26 januari 2010 besproken en verworpen.

4.10. Levas c.s. hebben ook in de onderhavige procedure aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant persoonlijk aansprakelijk is voor de door Levas c.s. geleden schade, daartoe stellende dat [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat Participant niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Levas c.s. ten gevolge van die wanprestatie zouden lijden.

Met [geïntimeerde 1] c.s. is het hof van oordeel dat het arrest van dit hof van 26 januari 2010 er op grond van artikel 236 Rv aan in de weg staat dat Levas c.s. opnieuw ditzelfde geschilpunt aan het hof voorleggen. De door Levas c.s. in de onderhavige procedure ingestelde eis - veroordeling van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van de schade gelijk aan de door Participant onbetaald gelaten koopprijs van € 2.866.667,00 - is weliswaar een andere dan die in de procedure eindigend met voormeld arrest van dit hof van 26 januari 2010 - veroordeling van [geïntimeerde 1] tot een schadevergoeding van € 45.068,84 bestaande uit de gemaakte juridische kosten - doch de rechtsbetrekking in geschil - de vraag of [geïntimeerde 1] als (indirect) bestuurder van Participant persoonlijk aansprakelijk is voor de door Levas c.s. geleden schade - is dezelfde. Dit betekent dat de vordering jegens [geïntimeerde 1], voor zover die is gebaseerd op een door [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant gepleegde onrechtmatige daad, afstuit op artikel 236 Rv.

4.11. Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv heeft een in kracht van gewijsde gegaan arrest in een ander geding slechts tussen dezelfde (materiële) partijen bindende kracht. Nu Marisel in de procedure eindigend in het tussen Levas c.s. en [geïntimeerde 1] gewezen arrest van dit hof van

26 januari 2010 geen partij was, dient in de onderhavige procedure alsnog te worden beoordeeld of Marisel als bestuurder van Participant op grond van artikel 6:162 BW jegens Levas c.s. aansprakelijk is. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.12. Levas c.s. hebben in het onderhavige geding de aansprakelijkheid van Marisel als bestuurder van Participant gebaseerd op dezelfde (feitelijke) grondslag als in de procedure eindigend in het tussen Levas c.s. en [geïntimeerde 1] gewezen arrest van 26 januari 2010.

In die procedure hebben Levas c.s. [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant - [geïntimeerde 1] is immers bestuurder van Marisel terwijl Marisel destijds bestuurder was van Participant - persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die Levas c.s. zouden hebben geleden door de tekortkomingen van Participant in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 20 april 2005.

4.13. Nu Levas c.s. in de onderhavige procedure aan hun vordering jegens Marisel geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd dan die door het hof in het arrest van 26 januari 2010 onvoldoende zijn bevonden voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder van Participant en het hof ook in de onderhavige procedure van oordeel is dat de op dezelfde feiten en omstandigheden gestoelde grondslag de vordering jegens de vennootschapbestuurder van Participant, Marisel, niet kan dragen, wordt de vordering van Levas c.s. jegens Marisel eveneens afgewezen. Het hof verwijst voor de motivering van zijn oordeel naar de rechtsoverwegingen 4.18.1. tot en met 4.20.4. van het arrest van 26 januari 2010, die het hof volledigheidshalve hierna zal herhalen.

4.14. Levas c.s. hebben ten pleidooie in hoger beroep nog aangevoerd dat [bestuurder Levas], anders dan uit diens schriftelijke verklaring (productie 13 bij inleidende dagvaarding) zou volgen, er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Participant niet van op de hoogte was dat Participant een plankvennootschap was. [bestuurder Levas] heeft deze verklaring, aldus Levas c.s., opgesteld met wetenschap achteraf. Deze stelling acht het hof mede bezien in het licht van de overige inhoud van deze schriftelijke verklaring, zoals hiervoor weergegeven in rov. 4.18.2., ongeloofwaardig en ook onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.

Levas c.s. hebben in hoger beroep voorts gesteld dat Participant in de koopovereenkomst geen enkel voorbehoud heeft bedongen voor de nakoming, zoals een financieringsvoorbehoud. De omstandigheid dat de bestuurder van Participant de overeenkomst niet is aangegaan onder de voorwaarde dat de bank een bankgarantie zou verstrekken danwel een ander voorbehoud heeft gemaakt, leidt gelet op hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.20.3. en 4.20.4. heeft weergegeven niet tot een ander oordeel.

Levas c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat Marisel eind 2006 wel de door Batraco gehouden certificaten van aandelen in Almanova heeft gekocht. Het hof vermag niet in te zien waarom het feit dat Marisel een overeenkomst sluit met een andere certificaathouder, doch niet bereid is de door Participant met Levas c.s. gesloten overeenkomst na te komen, onrechtmatig zou zijn jegens Levas c.s. Levas c.s. hebben overigens ook niet betwist dat de reden dat Marisel de certificaten van Batraco heeft “teruggenomen” was gelegen in het feit dat Batraco niet in staat was een door Marisel aan haar verstrekte geldlening terug te betalen en dat Marisel deze gelden eerder aan Batraco had geleend ter voldoening van de koopsom van door Marisel aan Batraco verkochte en geleverde certificaten.

4.16. Uit al het voorgaande volgt dat de door Levas c.s. gestelde (feitelijke) grondslag de vordering jegens Marisel niet kan dragen, zodat deze vordering wordt afgewezen. Het oordeel van het hof dat Marisel als (voormalig) bestuurder van Participant ter zake niet aansprakelijk is, houdt tevens in dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op de voet van artikel 2:11 BW.

De grieven in principaal appel zijn met het vorenstaande besproken en verworpen.

4.19. Het hof overweegt als volgt. Uit de stemrechtovereenkomst onder E. (rov. 4.2. sub iii) blijkt dat Canola en Aklo zich ertoe hebben verplicht - alvorens een bestuursvergadering van de Stichting zou plaatsvinden - hun stemgedrag op elkaar af te stemmen en bij eventuele onenigheid het geschil ter bemiddeling voor te leggen aan de heer [X.].

Vaststaat dat eind 2004, althans begin 2005, tussen partijen, althans tussen de bestuurders van partijen, onenigheid is ontstaan over het management van Almanova, en dat [geïntimeerde 1], anders dan [bestuurder Levas] en [bestuurder Aklo], de heer [Y.] tot nieuwe algemene directeur wilde aanstellen en dat een management buy out door [Y.] zou worden verricht.

Gesteld noch gebleken is evenwel dat Canola dit punt, waarover zij met Aklo van mening verschilde, aan de in de stemrechtovereenkomst aangewezen bemiddelaar heeft voorgelegd of wilde voorleggen. Partijen hebben daarvan kennelijk afgezien en zijn vervolgens gaan onderhandelen over een beëindiging van de samenwerking. Dit heeft ertoe geleid dat Levas c.s. alle door hen in het bezit zijnde certificaten van aandelen in Almanova aan [geïntimeerde 1] c.s. hebben aangeboden voor een op basis van de formule van Deloitte vastgestelde waarde, hetgeen overigens in overeenstemming is met de stemrechtovereenkomst onder F.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat Aklo tekort is geschoten in de nakoming van de op haar uit de stemrechtovereenkomst rustende verbintenissen en dat Levas ter zake onrechtmatig heeft gehandeld.

Grief I in incidenteel grief en de daarop voortbouwende grief II falen aldus.

4.20. Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zowel gewezen in conventie als in reconventie dient te worden bekrachtigd. Grief III in incidenteel appel die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in reconventie is derhalve eveneens vruchteloos voorgesteld.

Levas c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel in de proceskosten van dit appel worden veroordeeld. Nu het pleidooi in overwegende mate betrekking had op het principaal appel zullen de kosten daarvan aan die procedure worden toegerekend. De proceskosten in het principaal appel zullen aldus worden gewaardeerd op 3 punten van het toepasselijke liquidatietarief VIII.

[geïntimeerde 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel in de proceskosten van het incidenteel appel worden veroordeeld. De proceskosten in het incidenteel appel zullen worden gewaardeerd op 1 punt van het liquidatarief II.