Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:5163 BU3706, HD 200.034.650 E

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

1. [X.],

2. [Y.],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna: “[X.] c.s.”,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

[Z.] KEUKENS & BADKAMERS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna: “[Z.]”,

advocaat: mr. J. Verhoeven,

Bij genoemd arrest zijn [X.] c.s. tot bewijslevering toegelaten en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure

“ (…)

In maart 2006 zijn mijn vrouw en ik naar [Z.] keukens in [vestigingsplaats 1.] gegaan. (…) Wij wilden een badkamer, een keuken, en een tegelvloer kopen en de installatie/ het leggen daarvan ook door de verkoper laten uitvoeren. Het ging ons erom dat we een totaalpakket aanschaften dat in zijn geheel door [Z.] zou worden uitgevoerd.

Wij spraken bij [Z.] met de filiaalhouder tevens verkoper [E.]. [E.] gaf aan dat alles wat wij bij [Z.] zouden kopen ook door [Z.] geïnstalleerd kon worden. Alleen dan zouden we een garantie op de installatie / het leggen van de tegels krijgen.

Een en ander blijkt ook uit een folder van [Z.] die toen in de winkel lag. Die folder is ook te downloaden van het internet. Ik heb dat het afgelopen weekend nog eens gedaan en ik leg deze over zodat u deze folder aan het proces-verbaal kan hechten. U zegt mij dat u de folder als bijlage A zult merken.

Ik wijs u meer in het bijzonder op het hoofdstukje “PERFECT GEINSTALLEERD” waarin onder het kopje “Vakkundig gevloerd” staat vermeld: “Wat voor de installatie van uw badkamer geldt, geldt natuurlijk ook voor het plaatsen en leggen van tegels. Onze erkende vakmensen verzorgen dit van begin tot eind. Met of zonder vloerverwarming. Het is maar net hoe comfortabel u het wilt hebben”.

Voor zover ik dat kan zien is de door mij dit weekend uitgedraaide folder dezelfde versie als die wij toen in maart 2006 te zien kregen.

[E.] heeft ons gezegd dat te zijner tijd contact met ons zou worden opgenomen over de installatie/ het leggen van de vloer [E.] zei ons ook dat we de installatie/ het leggen van de vloer rechtstreeks aan de betreffende aannemer zouden moeten betalen.

(…)

Vervolgens kregen wij van [Z.] [vestigingsplaats 2.], afdeling correspondentie/montage, bij brief van 10 juli 2006 (eerste bijlage van proces verbaal van comparitie d.d. 18 maart 2009) de mededeling dat de tegelvloer zou worden gelegd door [A.]. De naam [A.] was ons niet eerder genoemd. Ongeveer 3 weken voor de installatiedatum hebben wij met [A.] contact opgenomen voor de inspectie van de vloer. [A.] is toen gekomen en stuurde daarna zijn offerte (onderdeel van productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Het daarin genoemde totaalbedrag van € 1466,- is niet inclusief de vloerverwarming. Dat verklaart het verschilt met het eerder met [Z.] afgesproken bedrag voor de montage van de vloer en de vloerverwarming van € 2031,-. In de offerte van [A.] zit echter wel een extra bedrag van € 490,- voor het voorstrijken van de vloer dat niet in het met [Z.] afgesproken bedrag van € 2031,- was opgenomen. Toen wij [Z.] daar later op aanspraken wees men ons op de zin onder aan de montagebon waarin staat dat als de vloer niet vlak genoeg is deze geëgaliseerd of uitgevlakt moet worden.

(…)

“(…)

Mijn man en ik waren op zoek naar een bedrijf dat een badkamer, een keuken en een vloer zou kunnen leveren en installeren/leggen. We wilden echt “alles onder één dak” en daarmee bedoel ik dat we niet afgezien van de aankoop zelf de rompslomp zouden hebben van het zoeken van aannemers voor de installatie van het een en ander. Zo kwamen we bij [Z.] terecht. We spraken op een vestiging van [Z.] in [vestigingsplaats 1.] met de heren [E.] en [F.]. Ik heb toen aan hen gezegd waar het ons om ging, dus dat we een totaalpakket zouden kopen (levering en montage). De heer [E.] heeft ons toen gezegd dat [Z.] dat voor ons zou kunnen verzorgen. Hij zei ons dat er montage-bedrijven zijn die de montage namens [Z.] zouden uitvoeren. Op die wijze zouden we ook 3 jaar garantie krijgen op de uitgevoerde montagewerkzaamheden. [E.] zei ons dat het helemaal goed zou komen en we ons geen zorgen hoefden te maken. We hebben toen een montagebon ondertekend die als bijlage bij de comparitie van partijen van 18 maart 2009 bij de stukken zit.

Overigens adverteert [Z.] ook nog steeds op die wijze; daarmee bedoel ik dat ze zowel de levering als de installatie van zaken kunnen verzorgen. Ik verwijs hier kortheidshalve naar reclamemateriaal van [Z.] (bijlage A) en het daarin onder het kopje “Vakkundig gevloerd” opgenomen stukje waarin staat dat [Z.]’s erkende vakmensen het plaatsen en leggen van tegels van begin tot eind verzorgen. Of dit hetzelfde reclamemateriaal is als wat mij destijds bij het eerste bezoek aan [Z.] onder ogen is gekomen durf ik niet te zeggen. Wel weet ik zeker dat in dat reclamemateriaal in ieder geval werd geadverteerd met het aanbieden van een totaalpakket waarmee ik zowel de levering als de installatie van zaken bedoel.

(…) zijn wij samen met mijn schoonouders in juni 2006 weer naar de vestiging van [Z.] in [vestigingsplaats 1.] gegaan. Toen zijn er eindelijk concrete afspraken gemaakt omtrent wat wanneer zou worden geleverd en geïnstalleerd/gelegd. Daarvan zijn notities gemaakt die geparafeerd werden door [E.]. U laat me een aantal stukken zien die zijn gewaarmerkt B1-5. Dat zijn inderdaad de notities die ik bedoelde.

Tijdens het gesprek in juni 2006 ging [E.] ook af en toe even weg om telefonisch te informeren of de planning zoals wij die bespraken ook gehaald zou kunnen worden.

[E.] heeft ons gezegd dat we op een bepaald moment een brief zouden krijgen met daarin de naam en nadere gegevens van de aannemer voor de keuken respectievelijk de badkamer respectievelijk de tegelvloer. Zo kregen wij inderdaad een brief met daarin de naam [A.]. Die naam was ons niet eerder genoemd. Wij namen contact op met [A.]. Deze kwam langs om de vloer te inspecteren en bepaalde toen dat de vloer geëgaliseerd moest worden. Dat meerwerk is toen geoffreerd. In die offerte is ook het reeds met [Z.] afgesproken bedrag van € 686,- voor het leggen van de vloer opgenomen.

[E.] had ons gezegd dat alleen het bedrag voor het leggen van de vloer alvast kon worden afgesproken (dat bedrag is ook in de montagebon van [Z.] opgenomen) maar dat de uiteindelijke offerte van de betreffende aannemer zou komen; pas na inspectie door die aannemer zou immers bekend zijn of er nog meerwerk zou moeten worden verricht en/of de vloer nog voorbehandeld zou moeten worden. Ik heb toen aangenomen dat we te zijner tijd ook de betreffende aannemer rechtstreeks zouden moeten betalen en dat is ook zo gebeurd.

“(…)

De familie [X.] kwam bij ons – en daarmee bedoel ik [Z.] – met de wens om een keuken, een badkamer en een tegelvloer te kopen en daarbij ook de montage/ plaatsing van het een en ander te regelen. Zij wilden een totaalpakket en daarmee bedoel ik dat zij wilden dat [Z.] voor alles verantwoordelijk was. Ik heb gezegd dat we dat konden regelen.

8.3.3. In het licht van het voorgaande is de enkele betwisting door [Z.] dat zij destijds met [X.] c.s. ook de montage/ het leggen van de tegelvloer is overeengekomen en haar kanttekening bij de verklaring van [E.], onvoldoende om tot een andere bewijswaardering te komen. [Z.] acht het niet geloofwaardig dat [E.] zich de afspraken met [X.] c.s. nog zo goed weet te herinneren, maar zij baseert dat enkel op het opgetreden tijdsverloop. Zij gaat bijvoorbeeld niet in op de hiervoorgenoemde aantekeningen uit juni 2006 die ook wijzen op afspraken met [Z.] omtrent de plaatsing/montage van de tegelvloer.

Wel heeft [Z.] aangevoerd dat de door [X.] c.s. overgelegde brochure (Bijlage A bij proces-verbaal van getuigenverhoor dd. 31 januari 2011) in 2006 nog niet werd gebruikt. Ook indien dat zo zou zijn doet dat echter niet af aan de hiervoor gegeven bewijswaardering, waaraan die brochure immers niet ten grondslag is gelegd.

8.5.1. [Z.] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [X.] c.s. te laat, namelijk pas in maart 2007, hebben geklaagd. [X.] c.s. hebben dat bestreden en gewezen op hun brief van 5 oktober 2006 en op de reactie daarop van [Z.] van diezelfde datum. [Z.] is hier niet meer op terug gekomen.

Uit genoemde correspondentie is inderdaad af te leiden, dat [X.] c.s. niet voor het eerst in maart 2007, maar reeds begin oktober 2006 bij [Z.] hebben geklaagd. Dat was tijdig, nu de vloer pas eind september 2006 is gelegd. Dit verweer van [Z.] wordt dan ook verworpen.

8.5.2. Dan de door [X.] c.s. gevorderde schadevergoeding en de te dien aanzien door [Z.] gevoerde verweren.

Tussen partijen staat vast dat de tegelvloer gebrekkig is. Nu eveneens is komen vast te staan dat [Z.] als contractspartij van [X.] c.s. heeft te gelden, ook wat betreft het leggen van deze vloer, staat de tekortkoming van [Z.] jegens [X.] c.s. vast. Deze tekortkoming kan [Z.] worden toegerekend. [X.] c.s. hebben vergoeding van de tengevolge van die tekortkoming geleden en nog te lijden schade gevorderd. Zij hebben die schade ten dele begroot (op € 10.530, -- aan herstelkosten op basis van het tweede Jabjo rapport en de in verband daarmee uitgebrachte specificatie tot dit bedrag) en ten dele als nog niet te begroten gevolgschade gekwalificeerd, waarvan zij vergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd. Wat die gestelde “gevolgschade” betreft hebben [X.] c.s. betoogd dat de keuken, de hal en de woonkamer als gevolg van het herstellen van de vloer zullen worden beschadigd.

8.5.3. Ten aanzien van de door [X.] c.s. gevorderde schadevergoeding heeft [Z.] betoogd, dat die gebaseerd is op het tweede rapport van Jabjo (hof: van 2 januari 2008), maar dat zij daaraan niet is gebonden. Partijen hadden volgens [Z.] immers afgesproken dat het eerste rapport van Jabjo (hof: van 3 april 2007) bindend zou zijn. In dat rapport is aangegeven dat de vloer hersteld kon worden door een nieuwe vloer over de oude heen te leggen. [Z.] is bij de totstandkoming van het tweede Jabjo rapport niet betrokken geweest. Subsidiair heeft [Z.] betwist dat de herstelkosten € 10.351,-- (hof: [Z.] bedoelt kennelijk € 10.530,--) zouden bedragen. Daartoe heeft [Z.] aangevoerd, dat dat bedrag is gebaseerd op de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde specificatie, maar dat [X.] c.s. die kennelijk niet geaccepteerd hebben, zodat niet vaststaat dat [X.] c.s. die schade hebben geleden of in de toekomst zullen lijden.

[X.] c.s. hebben bestreden dat partijen hadden afgesproken dat zij zich zouden conformeren aan de uitkomst van het eerste Jabjo rapport.

8.5.4. Het hof oordeelt als volgt. Uit het eerste Jabjo rapport blijkt niet van een afspraak tussen partijen om zich aan de uitkomst ervan te conformeren. [Z.] heeft dat wel voorgesteld in haar brief van 9 maart 2007 aan de gemachtigde van [X.] c.s., maar dat partijen dat vervolgens ook zo hebben afgesproken is niet komen vast te staan. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [X.] c.s. een dergelijk afspraak betwist.

Voorts blijkt uit de stellingen van partijen dat zij na het eerste Jabjo rapport onderhandeld hebben omtrent een afdoening in der minne en in het kader daarvan omtrent de hoogte van eventuele schikkingsbedragen. Dergelijke onderhandelingen lijken minder voor de hand te liggen, indien een partijen bindend advies tot stand zou zijn gekomen. Dat [Z.] - anders dan bij het tweede Jabjo rapport - bij het onderzoek dat leidde tot het eerste Jabjo rapport aanwezig is geweest en bij de totstandkoming van dat rapport betrokken is geweest, betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat dat rapport als een partijen bindend advies was te kwalificeren.

8.5.5. Voorts brengt het enkele feit dat [Z.] niet bij de totstandkoming van het tweede Jabjo rapport betrokken is geweest niet zonder meer met zich dat op dat rapport geen acht zou kunnen worden geslagen. Kennelijk is de deskundigheid van Jabjo ook wat [Z.] betreft geen punt van discussie. Evenmin heeft [Z.] de bevindingen van Jabjo in dat tweede rapport inhoudelijk betwist. Het verweer van [Z.] dat het tweede Jabjo rapport buiten beschouwing moet worden gelaten wordt dan ook verworpen.

Overigens hadden de bevindingen in het tweede rapport tevens betrekking op na het eerste rapport opgetreden verschijnselen, namelijk het loslaten van de tegels na de ingebruikneming van de vloerverwarming. Dus zelfs indien partijen zouden hebben afgesproken zich te conformeren aan het eerste rapport, dan zou dat enkel hebben gegolden ten aanzien van de voorafgaand aan dàt rapport opgetreden verschijnselen, te weten de scheef gelegde tegels. Tot gebreken van een andere aard zoals die zich later manifesteerden (loslaten tegels na ingebruikneming vloerverwarming) zou een dergelijke afspraak zich hoe dan ook niet hebben kunnen uitstrekken.

8.5.6. In het tweede Jabjo rapport is op blz. 2 uiteengezet dat en waarom herstel van de vloer niet mogelijk is door het erover heen leggen van een nieuwe vloer. Kort gezegd komt het er op neer dat de oude (de in dit geding aan de orde zijnde) vloer na het in gebruik nemen van de vloerverwarming – waarop de tegelvloer rechtstreeks blijkt te zijn verlijmd - in zijn geheel los blijkt te komen van de cement dekvloer. Volgens Jabjo zal deze onthechting steeds verder gaan en zal de gehele tegelvloer op den duur los komen te liggen. Omdat ten tijde van de eerste inspectie de vloerverwarming nog niet in werking was gesteld, was er toen nog geen sprake van loszittende tegels. Volgens Jabjo kan de vloer alleen nog maar hersteld worden door deze in zijn geheel te verwijderen, inclusief de vloerverwarming en de cement dekvloer, om daarna opnieuw te worden aangebracht.

Zoals overwogen heeft [Z.] deze bevindingen niet, althans niet gemotiveerd betwist. Het hof zal van (de juistheid van) deze bevindingen en van de daaraan verbonden conclusie uitgaan.

8.5.7. Aan haar betwisting van de hoogte van de herstelkosten heeft [Z.] ten grondslag gelegd, dat [X.] c.s. “de specificatie ad € 10.530,-- ” kennelijk niet hebben geaccepteerd. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat [Z.] meent dat zolang niet blijkt dat [X.] c.s. de vloer daadwerkelijk voor dit bedrag hebben doen herstellen, niet kan worden gezegd dat zij schade tot dit bedrag hebben geleden.

Dit verweer faalt. [Z.] verliest uit het oog dat behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu echter niet zijn gesteld noch zijn gebleken, [X.] c.s. recht hebben op de abstract berekende herstelkosten, met abstrahering van het antwoord op de vraag of zij daadwerkelijk tot herstel zijn overgegaan of zullen overgaan en van het feit of zij zelf hebben hersteld voor een lager bedrag.

Nu [Z.] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gespecificeerde herstelkosten, is het aldus begrote bedrag van € 10.530,-- toewijsbaar.

8.5.8. [X.] heeft voorts gevorderd vergoeding van gevolgschade, op te maken bij staat. Het ziet dan, zo begrijpt het hof, niet op de directe kosten van vervanging van de tegelvloer zelf (daarop ziet het bedrag van € 10.530,--), doch op schade welke het gevolg is van het moeten verwijderen van de vloer. Bij comparitie na antwoord in eerste aanleg verklaarde [X.] in dat verband rekening te houden met – geschat - € 7.000,-- aan gevolgschade.

Inhoudelijk heeft [Z.] hierop niet gereageerd.

8.5.11. [X.] c.s. hebben ook vergoeding gevraagd van door hen gemaakte buitengerechtelijke kosten. Volgens hen bestaan die kosten uit het bestuderen en bespreken van de zaak door hun juridisch adviseur, het schrijven van aanmaningsbrieven en het plegen van overleg.

[Z.] heeft betwist dat andere werkzaamheden zijn verricht dat die welke betrekking hebben op de voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure.