Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-04-2011, BQ1640, HD 200.072.775

zaaknummer HD 200.072.775

arrest van de zevende kamer van 5 april 2011

in de zaak van

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 3 februari 2010 tussen appellante - Direct Wonen - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 575350 CV 09-9171)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Direct Wonen is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Direct Wonen onder overlegging van 12 producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.].

2.2 Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grief bestreden.

2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het procesdossier van Direct Wonen bevat, in strijd met artikel 2.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, markeringen en aantekeningen.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.2 In deze procedure vordert [X.] veroordeling van Direct Wonen tot terugbetaling van de door haar betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 september 2008. In eerste aanleg is Direct Wonen wel verschenen, maar heeft geen conclusie van antwoord genomen. De kantonrechter heeft daarop geoordeeld dat de vordering van [X.] niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt en deze toegewezen.

4.3 Hiertegen komt Direct Wonen op met haar grief. Zij stelt dat de conclusie van antwoord die zij wilde nemen per abuis bij de kantonrechter te Den Haag is ingediend. Zij legt deze conclusie met de daarbij behorende producties alsnog over (prod. 3) en verwijst naar de inhoud ervan.

4.4 Volgens [X.] moet de grief worden verworpen omdat de kantonrechter bij gebreke van betwisting terecht de feiten die [X.] heeft gesteld als vaststaand heeft aangenomen. Dat laatste is juist maar dat heeft niet de door [X.] gewenste consequentie aangezien het hoger beroep mede dient om in eerste aanleg begane fouten en omissies te herstellen, waaronder het alsnog voeren van principaal verweer. Dat is wat Direct Wonen gelet op de toelichting op haar grief kennelijk beoogt.

4.5 Verder stelt [X.] zich op het standpunt dat Direct Wonen met het enkele overleggen van de conclusie van antwoord die zij in eerste aanleg had willen nemen, niet voldoende kenbaar maakt welke bezwaren zij tegen de beroepen uitspraak wil aanvoeren. Een enkele herhaling van hetgeen Direct Wonen in eerste aanleg heeft gesteld kan evenmin volstaan, nu Direct Wonen in eerste aanleg niets heeft gesteld. Dit bezwaar van [X.] gaat niet op. Het is duidelijk de bedoeling van Direct Wonen dat het verweer dat zij in eerste aanleg had willen voeren alsnog in de beoordeling wordt betrokken. Voor [X.] is het verweer dat in deze conclusie is opgenomen overigens ook niet nieuw: in de correspondentie die aan de procedure is voorafgegaan is het reeds in grote lijnen aan de orde geweest en in de inleidende dagvaarding is [X.] er op ingegaan. Voor zover het verweer van Direct Wonen nieuwe aspecten bevat of verwijst naar producties die niet eerder aan de orde waren, heeft [X.] de gelegenheid gehad om daar in haar memorie van antwoord op in te gaan en die gelegenheid heeft zij ook benut.

4.6 De kern van het verweer van Direct Wonen is dat op het moment dat de verhuurder een aanvullende voorwaarde stelde in de vorm van de door hem gewenste borgstelling voor twaalf maanden huur de huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder reeds tot stand gekomen was. Volgens Direct Wonen betekent dit dat [X.] de aanvullende borg had kunnen weigeren. Dat zij dat niet heeft gedaan, maar de sleutels heeft teruggebracht en de woning heeft verlaten is haar eigen keuze, aldus Direct Wonen. Dit raakt niet de verplichtingen van [X.] jegens Direct Wonen uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst, aangezien die is uitgevoerd. Volgens Direct Wonen heeft [X.] daarom ten onrechte aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen zij op grond van de bemiddelingsovereenkomst aan Direct Wonen heeft voldaan.

4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Beide partijen zijn er eind juli 2008 kennelijk van uitgegaan dat de verhuurder zonder meer akkoord zou gaan met de huurovereenkomst; daarop vooruitlopend heeft [X.] het bedrag van € 3.332,80 betaald en heeft Direct Wonen haar de sleutels gegeven. Uit deze handelingen blijkt op zich niet dat de huurovereenkomst een feit was in die zin dat ook de verhuurder akkoord was gegaan. Het gaat hierbij immers om handelingen van enerzijds [X.] en anderzijds Direct Wonen en niet om handelingen van de verhuurder waaruit blijkt dat hij akkoord is gegaan. Dit laatste was gelet op de hiervoor in 4.1 onder d) aangehaalde bepaling een voorwaarde voor het tot stand komen van de overeenkomst. Volgens Direct Wonen is de verhuurder ook akkoord gegaan, zodat de huurovereenkomst een feit was, terwijl volgens [X.] de verhuurder een aanvullende voorwaarde voor het tot stand komen van de huurovereenkomst heeft gesteld en er op het moment dat die voorwaarde werd gesteld nog geen huurovereenkomst tot stand was gekomen. Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of de verhuurder voorafgaande aan het verlangen van de borgstelling reeds akkoord gegaan was met de huurovereenkomst (dus zonder de borgstelling, wat iets anders is dan de waarborgsom van € 1.000,= waarmee [X.] wel al had ingestemd en die door de borgstelling niet zou vervallen).

4.8 Ter onderbouwing van haar stelling dat de verhuurder akkoord is gegaan met de huurovereenkomst zoals deze door [X.] op 31 juli 2008 is getekend, heeft Direct Wonen bij memorie van grieven een fax overgelegd van deze overeenkomst met daarop eveneens de handtekening van de verhuurder. Door [X.] is niet betwist dat de handtekening daarop geplaatst is door de verhuurder, maar wel dat deze daar destijds al op is geplaatst. Zij wijst erop dat de overgelegde fax blijkens het randschrift op 14 januari 2010 door de verhuurder aan Direct Wonen is gezonden, dat de handtekening niet is voorzien van een datering, dat de overeenkomst niet is geparafeerd op de verschillende bladzijden zoals [X.] wel heeft gedaan en dat in de correspondentie die is voorafgaande aan de procedure door Direct Wonen nooit gewag is gemaakt van het bestaan van een door beide partijen getekend exemplaar van de overeenkomst. Met name dit laatste zou, ook naar het oordeel van het hof, voor de hand gelegen hebben indien toen reeds een dergelijk exemplaar beschikbaar zou zijn geweest. Door Direct Wonen is voor deze omstandigheid in ieder geval geen verklaring gegeven. Alles bij elkaar kan uit de overgelegde productie niet méér worden afgeleid dan dat er thans een door beide partijen ondertekend exemplaar bestaat, maar niet dat dit exemplaar reeds bestond voordat de voorwaarde tot borgstelling door Direct Wonen aan [X.] werd overgebracht. Uit dit stuk kan daarom niet worden afgeleid dat de verhuurder vóór dat moment akkoord is gegaan met de huurovereenkomst en dus ook niet dat deze overeenkomst toen reeds een feit was. Voor het overige heeft Direct Wonen alleen gesteld dat de verhuurder akkoord was maar, ondanks de gemotiveerde betwisting van die stelling door [X.] in haar dagvaarding in eerste aanleg, geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit een akkoordverklaring kan worden afgeleid (bijvoorbeeld wanneer, tegenover wie, op welke wijze, naderhand bevestigd). Dit brengt het hof tot de conclusie dat Direct Wonen haar stelling dat een huurovereenkomst tussen [X.] en de verhuurder tot stand is gekomen voordat deze de aanvullende voorwaarde van een borgstelling stelde onvoldoende heeft onderbouwd. Bij deze stand van zaken ontbreekt de grond voor bewijslevering zoals door Direct Wonen in algemene termen aangeboden. Een hierop voldoende toegespitst bewijsaanbod ontbreekt overigens. Ook voor het overige zijn door Direct Wonen geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden.

4.9 De slotsom is dat de grief van Direct Wonen wordt verworpen, zodat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van Direct Wonen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Direct Wonen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Direct Wonen begroot op € 263,= aan vast recht en op € 632,= aan salaris advocaat, deze bedragen op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2011.