Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:905 BB3161, C06/00246

typ. MT

rolnr. C0600246/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 4 september 2007,

gewezen in de zaak van:

de vennootschap naar Belgisch recht [APPELLANTE],

gevestigd te [plaats], België,

appellante in principaal appel,

geïntimideerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

1. de vennootschap naar Zwitsers recht [BEDRIJF 1], voorheen genaamd [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

gevestigd te [plaats], Zwitserland,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

gevestigd te [plaats],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

wonende te [plaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

procureur: aanvankelijk mr. J. Schröder, thans mr. E. Jansberg

Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging eis in voorwaardelijke reconventie de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.

(a) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maken (met [bedrijf 2]) onderdeel uit van het [concern 1] waarvan het hoofdkantoor gevestigd is in Zwitserland. Het [concern 1] bouwt onder meer asfaltmengsel-installaties. [geïntimeerde sub 3] is bestuurder van [geïntimeerde sub 2].

(b) [appellante] is sinds [datum 1] bestuurder en directeur van [concern 2] (hierna: [concern 2]). [concern 2] is sinds [datum 1] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3].

Bestuurder van [appellante] is [bestuurder appellante].

(c) Tussen [geïntimeerde sub 3] en [bestuurder appellante] heeft begin juli 2000 een gesprek plaatsgehad waarin gesproken is over een commissiebetaling aan [bestuurder appellante] in verband met de levering van een asfaltinstallatie aan [bedrijf 3].

(d) Tussen [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf 3] is op [datum 2] een "Vorvertrag" getekend betreffende de levering en bouw van een "[naam asfaltinstallatie]" of asfaltinstallatie (hierna: de installatie) tegen een bedrag van 9.950.000 Zwitserse francs (CHF). Blijkens de in het Duits gestelde overeenkomst (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is de overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat aan [bedrijf 3] een vergunning zou worden verstrekt. [concern 1] zou echter wel beginnen met planning en het maken van constructietekeningen; daarvoor zou [bedrijf 3], ook als de verkoop niet zou doorgaan, een "Maximalpreis für Engineering" verschuldigd zijn tot een maximum van 255.000 CHF exclusief BTW.

(e) [bedrijf 3] heeft op 28 september 2000 een eerste betaling verricht aan [geïntimeerde sub 1], nadat [geïntimeerde sub 1] een eerste aanbetaling van 255.000 CHF in rekening had gebracht (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).

(f) Bij brief van 21 juli 2000 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg), getekend door [bestuurder appellante], heeft [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] het volgende meegedeeld:

"Hiermede bevestigen wij de met u gemaakte afspraak in verband met het [bedrijf 3] project.

Indien [bedrijf 3] gevestigd te [plaats], aan u de opdracht geeft tot het leveren en installeren van een asfaltinstallatie met toebehoren, zult U aan ons een vergoeding van 2% over de waarde van de machine levering met een begrenzing tot maximaal SF 100.000,= betalen

Wij spraken verder af dat wij u na oplevering van de installatie voor bedoeld bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting, een factuur doen toekomen welke factuur door u alsdan voldaan zal worden binnen 30 dagen na factuurdatum.

De factuur zal betrekking hebben op algemene engineeringswerkzaamheden in het kader van bovenvermelde installatie.

Wij hopen met het bovenstaande de gemaakte afspraak juist te hebben weergegeven en ontvangen graag van u een schriftelijke bevestiging daarvan."

Op 21 augustus 2000 heeft [appellante] dezelfde brief, maar dan in het Duits vertaald, opnieuw aan [geïntimeerde sub 1] verzonden (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). De vertaling is op verzoek van [bestuurder appellante] verzorgd door [geïntimeerde sub 3].

De door [appellante] verzochte schriftelijke bevestiging heeft zij niet van [geïntimeerde sub 1] ontvangen.

(g) [geïntimeerde sub 1] heeft nimmer een asfaltinstallatie geleverd aan [bedrijf 3]; in februari 2003 heeft [geïntimeerde sub 1] wel een asfaltinstallatie geleverd aan APRR BV te Rotterdam, zulks op grond van een op [datum 3] tussen [geïntimeerde sub 1] en APRR gesloten overeenkomst (productie 7 bij conclusie van dupliek in conventie). De prijs voor de aan APRR geleverde installatie bedroeg 10.200.000 CHF.

(h) [appellante] heeft eind maart 2003 een factuur ad € 67.920 gezonden aan [geïntimeerde sub 2]; daarop heeft [geïntimeerde sub 3] aan [appellante], ter attentie van [bestuurder appellante], bericht (zie productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg): "wilt u deze versturen aan [concern 1] in [plaats] met vermelding van alleen [persoon 1]". Bij brief van 12 mei 2003 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 1] om betaling van bedoeld bedrag verzocht. [geïntimeerde sub 1] heeft de factuur niet voldaan.

(i) Op [datum 4] heeft [appellante] ter zake van de hier bedoelde vordering na verkregen verlof beslag gelegd onder Heijmans Infrastructuur BV te Rosmalen. Heijmans heeft een verklaring derdenbeslag opgemaakt, waaruit blijkt van een rechtsverhouding inzake "koop asfaltinstallatie" waarvoor Heijmans aan [geïntimeerde sub 1] dan wel [bedrijf 2] € 857.000 verschuldigd was.

Nadat [geïntimeerden] een bankgarantie had gesteld van € 80.000 heeft [appellante] het derdenbeslag op [datum 5] opgeheven.

4.3. In eerste aanleg heeft [appellante] primair betaling door [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf 2] hoofdelijk gevorderd van € 67.920 uit hoofde van de met [appellante] gesloten commissieovereenkomst; subsidiair heeft [appellante] betaling door [geïntimeerde sub 2] gevorderd van hetzelfde bedrag, dit omdat [geïntimeerde sub 2] dient in te staan voor het bestaan en de omvang van de door haar gepretendeerde volmacht jegens [geïntimeerde sub 1] dan wel op grond van onrechtmatige daad, en meer subsidiair heeft [appellante] hetzelfde bedrag gevorderd van [geïntimeerde sub 3] wegens onrechtmatige daad.

In reconventie heeft [geïntimeerden], voor het geval de vordering van [appellante] zou worden afgewezen, vergoeding gevorderd van de schade door het alsdan onrechtmatige gelegde beslag. Na wijziging van eis heeft [geïntimeerden] de schade begroot op € 22.286,94 vermeerderd met een P.M.-post.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie.

Zij heeft de primaire vordering afgewezen omdat er geen overeenkomst was tot stand gekomen tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1]. Wat betreft de subsidiaire vordering heeft zij overwogen dat, nu [appellante] wist dat ze niet mocht afgaan op de indruk van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [geïntimeerde sub 3] en/of [geïntimeerde sub 2], van onrechtmatig handelen door de indruk te wekken dat [geïntimeerde sub 1] akkoord was met de voorgestelde regeling geen sprake kon zijn. Wat betreft de meer subsidiaire vordering heeft de rechtbank overwogen dat van een persoonlijk verwijtbaar handelen van [geïntimeerde sub 3] niet is gesteld of gebleken.

De reconventionele vordering heeft de rechtbank slechts toegewezen tot een bedrag van € 2.102,22, omdat de overige schade onvoldoende was onderbouwd. Omdat [geïntimeerden] de meest in het ongelijk gestelde partij was, heeft de rechtbank [geïntimeerden] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.

4.4. Partijen zijn er bij hun betoog kennelijk van uitgegaan dat op alle gestelde rechtsverhoudingen tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank heeft zich daarover niet uitgelaten.

Naar het oordeel van het hof is op de koop van de asfaltinstallatie in beginsel ofwel (als sprake is van koop in de zin van het Weens Koopverdrag en als de installatie als roerend goed moet worden aangemerkt) het Weens Koopverdrag, ofwel Zwitsers recht van toepassing, in het laatste geval omdat dan de karakteristieke prestatie wordt geleverd door de in Zwitserland gevestigde partij [geïntimeerde sub 1]. Op de gestelde commissieovereenkomst is, nu [appellante] gevestigd is in [plaats] (België), in beginsel Belgisch recht van toepassing en zij de karakteristieke prestatie moest leveren.

Gelet op hetgeen het hof hierna zal beslissen is het niet nodig dat partijen zich hierover nader uitlaten.

Op de wederzijds gestelde onrechtmatige daad is in beide gevallen (zoals inmiddels in artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is vastgelegd, maar tevoren naar commuun internationaal privaatrecht reeds gold) in beginsel Nederlands recht van toepassing omdat het gestelde onrechtmatig handelen zich kennelijk in Nederland heeft voorgedaan.

4.6. Volgens [appellante] is tussen haar en [geïntimeerde sub 1] een overeenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] recht had op een commissie "indien [bedrijf 3] () de opdracht geeft tot het leveren en installeren van een asfaltinstallatie met toebehoren" (brief 21 juli 2000). Vast staat dat tussen [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf 3] weliswaar een Vorvertrag is tot stand gekomen, maar dat een definitieve overeenkomst niet is gesloten.

[appellante] stelt dat de voorwaarde waaronder de commissieovereenkomst is gesloten desondanks wel in vervulling is gegaan, en voert daartoe aan dat levering van de in de overeenkomst bedoelde machine niet heeft plaatsgevonden te [plaats] aan [bedrijf 3], maar te Rotterdam aan APRR BV. Volgens [appellante] werd voor [plaats] geen vergunning verkregen, en is een nieuwe locatie te Rotterdam gevonden. APRR heeft, aldus [appellante], de rechten en plichten van de tussen [bedrijf 3] en [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst overgenomen van [bedrijf 3]. [geïntimeerde sub 1] heeft dit uitdrukkelijk weersproken en gesteld dat aan een andere rechtspersoon een andere machine is geleverd.

4.7. Het hof acht de stellingen van [appellante], die er op neerkomen dat er sprake is geweest van contractsovername door APRR, niet aannemelijk. APRR heeft maar ten dele dezelfde aandeelhouders als [bedrijf 3], en [appellante] heeft niet onderbouwd waarom partijen een contractsovername zouden wensen. Uit de tussen APRR en [concern 1] gesloten schriftelijke overeenkomst blijkt ook op geen enkele manier dat partijen daarbij een contractsovername op het oog hadden.

Ook wanneer - zoals [appellante] stelt - het om de machine gaat waarover aanvankelijk een overeenkomst met [bedrijf 3] was gesloten, betekent dat enkele feit niet dat dan sprake is geweest van contractsovername, waarbij APRR de positie van koper heeft overgenomen van [bedrijf 3].

[appellante] heeft haar stelling dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf 3] gesloten (voor)overeenkomst is overgenomen door APRR derhalve niet aannemelijk gemaakt. Het hof kan dan ook in het midden laten of aan de vereisten voor een geldige contractsovername naar het in deze toepasselijke recht is voldaan. [appellante] heeft haar stellingen wat dit betreft ook niet te bewijzen aangeboden, en het hof ziet geen aanleiding dat ambtshalve te bevelen.

4.8. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de overeenkomst ten aanzien waarvan [appellante] naar haar zeggen een commissie had bedongen niet tot stand is gekomen, zodat [appellante] in ieder geval geen recht heeft op welke commissie dan ook.

Grief I kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden, en ook het hof wijst dus de primaire vordering van [appellante] af.

4.9. Het bovenstaande heeft ook tot gevolg dat de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering van [appellante] moeten worden afgewezen. Die vorderingen bouwen er immers op voort dat [appellante] recht zou hebben of krijgen op een commissie, en dat [concern 1] dan wel [geïntimeerde sub 3] een verkeerde voorstelling van zaken had gegeven over de bereidheid van [geïntimeerde sub 1] die te betalen.

Nu echter, wat er ook zij van de eventuele bereidheid van [geïntimeerde sub 1] een commissie te betalen, de voorwaarde waaronder die eventuele commissie zou worden betaald niet is vervuld, kan [appellante] ook geen schadevergoeding vorderen op grond van het gestelde handelen of nalaten van [concern 1] dan wel [geïntimeerde sub 3].

4.11. Grief I in incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] wegens schade door het door [appellante] gelegde beslag.

De door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde schade bestond uit drie onderdelen, te weten gederfde rente op de vordering op Heijmans die niet kon worden geïnd, kosten van de bankgarantie die [geïntimeerden] heeft verkregen om het gelegde derdenbeslag te kunnen opheffen (ad € 2.109,22), en rente omdat in verband met de bankgarantie een bedrag van € 80.000 niet meer beschikbaar was voor de bedrijfsvoering. In hoger beroep heeft [geïntimeerden] de gederfde rente gevorderd overeenkomstig artikel 6:119a BW (handelsrente), en niet meer overeenkomstig artikel 6:119 BW.

[appellante] heeft de kosten van de bankgarantie niet betwist, maar de overige schade wel.

4.12. Het hof overweegt als volgt. Nu het vonnis in conventie wordt bekrachtigd staat vast dat het door [appellante] gelegde beslag onrechtmatig was. [appellante] is dan ook gehouden de door het beslag geleden schade te vergoeden.

Het beslag is gelegd op een vordering die - blijkens de overgelegde verklaring derdenbeslag - [bedrijf 2] en/of [geïntimeerde sub 1] hadden op Heijmans Infrastructuur BV.

Indien daardoor de inning van deze vordering is geblokkeerd dan kan de daardoor ontstane schade in redelijkheid worden begroot op de wettelijke rente volgens artikel 6:119 of 6:119a BW, die Heijmans verschuldigd zou zijn wanneer het niet betalen aan de Heijmans te wijten zou zijn geweest. [geïntimeerden] hoeft immers geen genoegen te nemen met een lagere schadevergoeding dan de rente die zij zou hebben verkregen als Heijmans zelf te laat zou hebben betaald.

[geïntimeerden] kan deze rente niet vorderen van Heijmans, omdat Heijmans niet aan haar verplichtingen kon voldoen doordat derdenbeslag was gelegd; in de relatie tussen [geïntimeerden] en Heijmans valt dit aan eerstgenoemde(n) toe te rekenen.

[appellante] heeft echter betwist dat Heijmans op het moment dat het beslag werd gelegd al gehouden was dat bedrag uit te betalen, terwijl bovendien niet duidelijk is aan wie Heijmans dat bedrag zou moeten betalen ([geïntimeerde sub 1] of [bedrijf 2]), zodat ook niet duidelijk is wie de schade heeft geleden.

4.13. Het hof acht dit verweer van [appellante] steekhoudend, en verzoekt [geïntimeerden] dan ook door het overleggen van bescheiden duidelijk te maken dat bedoeld bedrag betaald diende te worden ten tijde van het leggen van het beslag, alsmede aan wie dat dan diende te gebeuren.

Daarnaast is in verband met de door [geïntimeerden] thans gevorderde handelsrente van belang wanneer de overeenkomst is gesloten waarop het door Heijmans aan [geïntimeerde sub 1] of [bedrijf 2] te betalen bedrag betrekking heeft. Indien die overeenkomst al vóór 8 augustus 2002 is gesloten kan geen handelsrente worden gevorderd. Indien de overeenkomst op of na 8 augustus 2002 maar voor 1 december 2002 is gesloten, dan is pas handelsrente overeenkomstig artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 1 december 2002. Is de overeenkomst op of na 1 december 2002 gesloten dan kan over de volle periode de handelsrente van artikel 119 a worden gevorderd.

De grief van [geïntimeerden] heeft kennelijk geen betrekking op het door de rechtbank toegewezen bedrag inzake de kosten van de bankgarantie, zodat die schadepost geen bespreking behoeft.

De derde schadepost betreft rentederving omdat het kredietplafond van [geïntimeerden] met € 80.000 zou zijn verlaagd doordat de bankgarantie moest worden verstrekt. [appellante] heeft betwist dat daarvan sprake is geweest, zodat dat door [geïntimeerden] dient te worden aangetoond. Ook dient [geïntimeerden] aan te tonen dat door de verlaging van dit plafond er daadwerkelijk schade is ontstaan omdat bij de bedrijfsvoering niet over dit bedrag kon worden beschikt, ofwel omdat over dat bedrag rente zou zijn gekweekt als het krediet niet benut hoefde te worden. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat duidelijk wordt wat de voorwaarden waren inzake het aan [concern 1] verleende krediet en het daaraan verbonden plafond. Voor zover de schade erin heeft bestaan dat [concern 1], omdat het verlaagde plafond werd overschreden, elders geld heeft moeten lenen tegen een hogere rente dan de rente van het bedrijfskrediet, dient [concern 1] ook dat aan te tonen. Ook wat dit betreft verzoekt het hof [geïntimeerden] bescheiden over te leggen. Het hof acht bewijslevering door getuigen zoals door [geïntimeerden] aangeboden voorshands niet aan de orde.

4.14. Het hof zal dan ook in incidenteel appel de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte met de hiervoor genoemde doeleinden, eerst door [geïntimeerden] en vervolgens door [appellante].

Derhalve moet thans worden beslist als volgt.