Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2007, BB1871, C0401369

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 31 juli 2007,

gewezen in de zaak van:

[X.],

handelend onder de naam EET- EN DRINKHUIS MILANO,

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. P.A. Goossens,

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

procureur: mr. C.E.M. Renckens,

In voormeld tussenarrest is aan [X.] een bewijsopdracht gegeven.

In de enquête zijn vier getuigen gehoord. [Y.] heeft afgezien van contra-enquête.

[X.] heeft een memorie na enquête genomen waarbij hij producties heeft overgelegd en [Y.] heeft vervolgens eveneens een memorie na enquête genomen.

Partijen hebben daarna hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest verzocht op de stukken.

7.2. Het hof oordeelt [X.] in zijn bewijsopdracht geslaagd.

[X.] verklaart zelf dat [Y.] als kok voor hem werkte; 7 euro netto per uur verdiende en dat elke dag dat hij had gewerkt, het loon dezelfde dag werd afgerekend. Hij verklaart ook een boekhouding te hebben, waarin het loon is verwerkt en dat de sociale premies e.d. zijn afgedragen. Deze partijgetuige verklaring wordt ondersteund door die van de getuige Mizrak. Deze verklaart dat hij in de periode 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 vrijwel dagelijks heeft gezien dat [Y.] na afloop van zijn werktijd direct contant uit de kassa werd betaald. De getuige Beens bevestigt ook de getuigenis van [X.], aangezien zij verklaart tweemaal te hebben gezien dat [Y.] uit de kassa werd betaald en herhaaldelijk te hebben gehoord dat [X.] tegen [Y.] zei als deze wegging: “je moet je geld nog hebben” en dat [Y.] dan antwoordde dat hij al geld uit de kassa had gepakt.

7.3. Het hof oordeelt het feit dat [X.] aanvankelijk heeft beweerd dat [Y.] alleen als vrienden-dienst voor hem werkte in dezen niet doorslaggevend om geen betekenis te hechten aan de door hem bij de Raadsheer Commissaris onder ede afgelegde verklaring. De onderlinge verhoudingen tussen partijen, de informele wijze waarop zij met elkaar gecontracteerd hebben, het feit dat [Y.] volgens twee getuigen zijn eigen loon uit de kassa mocht nemen, duiden erop dat partijen destijds bevriend waren en niet veel waarde hechtten aan formalisering en schriftelijke vastlegging van hun arbeidsverhouding. Het feit dat aan [Y.] geen opgave van loon is verstrekt, impliceert niet dat dit ook niet is betaald. Tegen [Y.] pleit dat het niet aannemelijk is dat hij bijna een jaar lang is blijven werken zonder enige loonbetaling; daaraan doet niet af dat de echtgenote van [Y.] een eigen inkomen had. Uit de getuigenverklaringen valt niet op te maken dat [Y.] alleen maar geld uit de kassa nam voor het betalen van leveranciers, zoals hij zelf stelt. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [Y.] geen enkel tegenbewijs heeft aangedragen.

De door [X.] overgelegde jaaropgaven over 2002 en 2003 en de afrekeningen van het UWV zijn mogelijk achteraf opgesteld, en wijken weliswaar af van de vordering van [Y.] en mogelijk ook van het werkelijk betaalde loon, doch het hof neemt wel aan dat op basis van die opgaven werkgeverspremies zijn afgedragen. De enkele ontkenning daarvan door [Y.] is door hem op geen enkele wijze gemotiveerd of onderbouwd en wordt verworpen.

veroordeelt [X.] tot betaling aan [Y.] van:

- de vakantietoeslag over de jaren 2002 en 2003 ad € 869,10 bruto in totaal, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10% over dit bedrag;

- een bedrag ad € 1.034,71 bruto terzake niet-genoten vakantiedagen over de periode 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003;

- de wettelijke rente over het totaal van de hiervoor genoemde bedragen met ingang van 23 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;

op het principaal appel: