Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:319 AZ6439, C0500168

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, tussen appellant, [appellant], als opposant en geïntimeerde, VMR, als geopposeerde onder zaaknummer 116540\CV EXPL 03-3909 gewezen vonnis van 28 september 2004.

1. De eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.

2. Het geding in hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.2 VMR heeft in deze procedure gevorderd betaling van de vijf openstaande facturen met rente en kosten op grond van de volgens haar toepasselijke BOVAG/VNM leverings- en betalingsvoorwaarden voor motorrevisiebedrijven. Bij verstekvonnis van 16 september 2003 heeft de kantonrechter deze vordering (met matiging van de gevorderde incassokosten) toegewezen.

4.3 Tegen dit verstekvonnis is [appellant] in verzet gekomen. Hij heeft daarbij primair gevorderd de ontheffing van de veroordeling in het verstekvonnis van 16 september 2003 en afwijzing van de vordering van VMR, met veroordeling van VMR in de kosten. Subsidiair, in voorwaardelijke oppositie (door de kantonrechter gelezen en behandeld als voorwaardelijke reconventie), heeft [appellant] gevorderd de ontheffing van de veroordeling in het verstekvonnis van 16 september 2003 met benoeming van een deskundige en, als deze de verwijten van [appellant] bevestigt, een verklaring voor recht dat VMR toerekenbaar tekortgeschoten is, met veroordeling van VMR in de kosten. Bij vonnis van 28 september 2004 heeft de kantonrechter het verstekvonnis bevestigd en de voorwaardelijke reconventionele vordering van [appellant] afgewezen.

4.4 In hoger beroep vordert [appellant] 1) vernietiging van het vonnis van 28 september 2004 en ontheffing van de veroordeling in het verstekvonnis van 16 september 2003 en 2) veroordeling van VMR tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.5 In haar memorie van antwoord maakt VMR bezwaar tegen onderdeel 2) van deze vordering, aangezien het haar niet duidelijk is of het hier om een eiswijziging gaat. Als dat het geval is, acht VMR deze in strijd met de eisen van een goede procesorde omdat de eiswijziging niet expliciet is aangeduid en omdat de vordering niet is gemotiveerd en evenmin met bescheiden is onderbouwd.

4.6 Naar het oordeel van het hof is onmiskenbaar sprake van een eiswijziging. Immers, de oorspronkelijk 'subsidiaire en voorwaardelijke' reconventionele vordering die hiervoor onder 4.3 is weergegeven komt in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven niet meer terug, zodat deze vordering in hoger beroep kennelijk niet langer wordt gehandhaafd en bijgevolg verder geen behandeling behoeft. Daarvoor in de plaats is onderdeel 2) van de vordering gekomen, zodat dit thans als de reconventionele vordering van [appellant] beschouwd dient te worden. Deze vordering heeft tevens niet langer een subsidiair en/of voorwaardelijk karakter nu van een dergelijk karakter niets blijkt.

4.9 In eerste aanleg heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat de BOVAG/VNM leverings- en betalingsvoorwaarden voor motorrevisiebedrijven van toepassing zijn. In zijn memorie van grieven (punt 24) stelt [appellant] dat hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van VMR nooit heeft aanvaard en dat hij de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden betwist. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] hierbij doelt op genoemde BOVAG/VNM-voorwaarden. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij, nu deze in het geheel niet wordt gemotiveerd terwijl een nadere motivering gezien de verwijzing naar de voorwaarden op de facturen (bijv. prod. 4 cva in opp.) op zijn weg gelegen had.

4.10 [appellant] verweert zich tegen de vordering van VMR tot betaling van de openstaande facturen met de stelling dat VMR de werkzaamheden aan een Jaguar, waarop de betaalde factuur van 31 januari 2002 betrekking heeft, niet goed heeft uitgevoerd waardoor hij een aantal malen terug moest naar VMR zonder dat het probleem werd opgelost. Dat deed zich ook voor bij een Cadillac, een BMW en een Iveco vrachtwagen, terwijl ten aanzien van een Cadillac en een Range Rover werkzaamheden dubbel zijn gefactureerd. Door de handelwijze van VMR heeft hij schade geleden, aldus [appellant]. Hierop ziet, naar het hof aanneemt, zijn huidige reconventionele vordering.

4.11 Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij VMR schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Tussen partijen staat vast dat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt. Volgens [appellant] was dat ook niet nodig omdat hij geregeld mondeling op herstel heeft aangedrongen. Dit wordt door VMR be-twist, maar ook als komt vast te staan dat dit is gebeurd, brengt dat niet mee dat een schriftelijke ingebrekestelling niet langer vereist is. Volgens [appellant] heeft VMR geweigerd de gewenste reparaties uit te voeren. Ook dit heeft VMR betwist. Daartegenover is deze stelling door [appellant] niet nader onderbouwd met concrete feiten of omstandigheden die verband houden met de werkzaamheden die op de openstaande facturen zijn vermeld, zodat daaraan voorbijgegaan wordt. Hetgeen door [appellant] naar voren is gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, rechtvaardigt niet de conclusie dat een schriftelijke ingebrekestelling niet vereist was. De grief wordt verworpen.

4.12 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [appellant] lag schriftelijk aan te tonen dat er mondeling is gereclameerd en verzocht om een en ander na te kijken. Volgens [appellant] kan van hem niet worden verlangd van mondelinge klachten schriftelijke stukken over te leggen. Op zich heeft [appellant] daar gelijk in, maar waar het hier om gaat is dat de gestelde mondelinge klachten op geen enkele wijze door schriftelijke stukken worden gestaafd. Wanneer sprake is van klachten over uitgevoerde werkzaamheden op de wijze en in de mate als door [appellant] gesteld, worden mondelinge, persoonlijke en/of telefonische klachten vroeg of laat veelal gevolgd door enige bevestiging daarvan per e-mail, fax of brief. Met andere woorden, ook louter mondelinge klachten vinden normaal gesproken uiteindelijk weerslag in enige vorm van geschrift. In dit geval is daarvan in het geheel niets gebleken, niet naar aanleiding van de gestelde vergeefse pogingen om VMR tot deugdelijk werk te brengen, niet naar aanleiding van de toegezonden facturen en evenmin naar aanleiding van de daarop gevolgde betalingsherinneringen. Wat hier verder ook van zij, de grief leidt niet vernietiging van het bestreden vonnis aangezien het hier niet gaat om een overweging die de beslissing draagt maar om een omstandigheid die (mede) de onaannemelijkheid van de stellingen van [appellant] bevestigt.

4.13 Grief 3 richt zich tegen de conclusie van de kantonrechter dat de door [appellant] aangevoerde reden om betaling op te schorten of achterwege te laten niet geldig is. In zijn toelichting verwijst [appellant] naar zijn toelichting op grief 1 en naar het feit dat VMR ook in de procedure iedere verplichting jegens [appellant] heeft betwist. Deze grief deelt het lot van die grief en wordt eveneens verworpen. Dat VMR ontkent enige verplichting jegens [appellant] te hebben, leidt er niet toe dat deze daardoor reeds gerechtigd is de nakoming van zijn eigen verplichtingen jegens VMR op te schorten.

4.14 Grief 4 richt zich tegen de verwerping van het verweer van [appellant] dat VMR met betrekking tot de Cadillac en de Range Rover dezelfde werkzaamheden twee maal heeft gefactureerd. In zijn toelichting op deze grief gaat [appellant] evenwel niet op de verwerping van dit verweer in. Het hof kan zich vinden in hetgeen de kantonrechter daarover heeft geoordeeld en neemt dit oordeel over.

4.15 Wat [appellant] hier wel naar voren brengt is dat hij de facturen met betrekking tot deze twee auto's niet verschuldigd was omdat de opgedragen werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, voor de uitgevoerde werkzaamheden geen opdracht is verstrekt en de werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd. Deze stellingen worden door hem evenwel op geen enkele wijze met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Grief 4 wordt verworpen.

4.16 Grief 5 betreft een overweging van de kantonrechter inzake de Iveco vrachtwagen. De facturen waar het in deze zaak over gaat betreffen evenwel niet deze vrachtwagen, zodat reeds om deze reden deze grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. De grief faalt.

4.17 Grief 6 betreft het passeren van het bewijsaanbod van [appellant] door de kantonrechter. Ook in hoger beroep heeft [appellant] een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Echter, op het punt waar het hier met name om gaat, de gestelde weigering van VMR om de klachten van [appellant] te verhelpen, heeft hij zoals gezegd onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om een bewijsopdracht te rechtvaardigen. Een hierop toegespitst bewijsaanbod ontbreekt overigens in hoger beroep, terwijl de door [appellant] bij akte overgelegde schriftelijke verklaringen vanwege hun slechte leesbaarheid onbruikbaar zijn. Door [appellant] is verder ook niet toegelicht wat hij met deze verklaringen beoogt. Deze grief wordt verworpen.

4.18 Grief 7 betreft blijkens de daarop gegeven toelichting de toegewezen buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellant] worden deze niet gerechtvaardigd door de verrichte werkzaamheden. Hij wijst erop dat hij slechts één sommatiebrief heeft ontvangen. De grief faalt. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is gebaseerd op de toepasselijke BOVAG/VNM-voorwaarden, die daarin voorzien. VMR heeft in dit verband in de inleidende dagvaarding een aantal werkzaamheden gesteld. Dat deze daadwerkelijk zijn verricht is door [appellant] niet gemotiveerd bestreden, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat dat wel het geval is. Het tot E. 545,= gematigde bedrag is daarvoor onder de gegeven omstandigheden redelijk te achten. Grief 7 wordt verworpen.

4.19 Grief 8 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen.

4.20 De reconventionele vordering van [appellant] ontbeert, gelet op hetgeen hiervoor over zijn verweer in conventie is overwogen, iedere grondslag zodat deze afgewezen wordt.

4.21 Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod ook voor het overige als niet relevant wordt gepasseerd.

4.22 Een en ander leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van VMR begroot op E. 244,= aan verschotten en op E. 948,= aan salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.