Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:760 AU5167, C0401029

typ. FR

rolnr. C0401029/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 6 september 2005,

gewezen in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [gemeente 1],

appellante bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2004,

procureur: mr. M.J.C. Zuurbier,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TYCHO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis in reconventie, heeft [appellante] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en, verwijzend naar de dagvaarding in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank te Maastricht zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie:

Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in conventie, alsnog niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen;

in reconventie:

primair:

1) de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen [appellante] en Tycho zal vernietigen wegens bedrog c.q. die beëindigingsovereenkomst zal vernietigen wegens dwaling;

2) Tycho zal veroordelen om aan [appellante] te betalen de door [appellante] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over die betalingen vanaf 1 februari 2002, althans vanaf de dag waarop de later verschenen en nog te verschijnen termijnen zijn betaald, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

3) Tycho zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade beloopt E. 1.399.044,-- en welke boetes belopen

E. 249.579,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der appeldagvaarding tot die der algehele voldoening;

subsidiair:

1) de tussen [appellante] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst zal ontbinden c.q. zal wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat [appellante] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van fl. 125.000,- per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van een kalendermaand, althans tot de datum zoals de rechtbank (bedoeld zal zijn: het hof) in goede justitie zal vermenen te behoren;

2) Tycho zal veroordelen om aan [appellante] te betalen de door [appellante] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over die betalingen vanaf 1 februari 2002, althans vanaf de dag waarop de later verschenen en nog te verschijnen termijnen zijn betaald, zulks tot aan de dag der algehele voldoening, voorzover het door [appellante] betaalde meer is dan het ingevolge het subsidiair sub 1) gestelde aan Tycho toekomende bedrag;

3) Tycho zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade beloopt E. 1.399.044,- en welke boetes belopen

E. 249.579,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der appeldagvaarding tot die der algehele voldoening;

in conventie en in reconventie:

Tycho zal veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.

4.2.2 [appellante] is een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Haar hoofdkantoor bevindt zich te [gemeente 1], haar verkoopkantoor te [gemeente 2].

[appellante] richt zich op de productgroep coördinates, dat wil zeggen damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog prijssegment van de markt.

4.2.3 Het bedrijf werd oorspronkelijk geleid door de drie broers, waarbij [broer 2] zich bezighield met algemene zaken, styling/productie en management, [broer 3] met de financiën en automatisering, en [broer 1] met de verkoop.

In de loop van 1999 was de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is overeengekomen dat [broer 1] het bedrijf zou verlaten.

Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend, één betreffende de beëindiging van de managementovereenkomst op basis waarvan [broer 1] als directeur voor [appellant] werkzaam was, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen welke [broer 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [appellant] (prod. 7 en 6 bij concl. van repl. in conv.). Daarnaast werd een aanvullende overeenkomst opgesteld en ondertekend, waarin is overeengekomen dat, indien in enig jaar het winstaandeel van [broer 1] en/of Tycho minder bedraagt dan fl. 125.000,-, dit verschil achteraf alsnog zal worden uitgekeerd. In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [appelante], mr. Hoyng, verzocht om voormelde handgeschreven overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. Mr. Hoyng heeft daarop terzake van de drie genoemde overeenkomsten een door hem geformuleerde versie opgesteld, die op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te [gemeente 1] door partijen is ondertekend.

4.2.5 De beëindigingsovereenkomst houdt, voorzover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende in:

- de managementovereenkomst tussen [appellante] en Tycho eindigt per 1 januari 2000;

- Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal fl. 125.000,- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [broer 1] een vergoeding van maximaal fl. 100.000,- per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [appellante] en haar dochteronderneming [dochteronderneming van appellante 1] met een maximum van fl. 125.000,- per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van [broer 1]; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal fl. 250.000,- over 2000 en fl. 225.000,- per jaar over de jaren nadien tot en met het 65e levensjaar van [broer 1], alles exclusief BTW, en de verplichting van [appellante] tot betaling daarvan eindigt ingeval [broer 1] vóór het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;

- indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van [broer 1] minder zou bedragen dan fl. 125.000,-, zal het verschil tussen dat minderbedrag en fl. 125.000,- middels een door Tycho c.q. [broer 1] te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door [appellante] aan Tycho worden uitgekeerd;

- betalingen van de jaarlijkse vergoedingen vinden plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen.

4.2.6 De beëindigingsovereenkomst bevat voorts een bepaling, opgenomen als artikel 8:

"Artikel 8

Tycho en haar directeur [broer 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk alle bijzonderheden de onderneming van [appellante] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [dochteronderneming van appellante] aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [appellante] of [dochteronderneming van appellante].

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [broer 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [appellante] en/of [dochteronderneming van appellante]Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [broer 1] een niet voor matiging vatbare boete van f. 50.000,- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [appellante] c.q. [dochteronderneming van appellante] om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [broer 1] te verhalen".

4.2.8 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 juli 2000 heeft Tycho

- stellende dat [appellante] vele malen in gebreke was gebleven met tijdige betaling van de overeengekomen vergoedingen, dat Tycho over de jaren 1995 tot en met 1999 nog een vordering terzake van achterstallige managementfee op [appellante] had, en daarnaast nog een vordering terzake van geldlening vermeerderd met contractuele rente alsmede een vordering terzake van gemaakte advieskosten - na meerdere eiswijzigingen uiteindelijk van [appellante] gevorderd:

1) een bedrag van fl. 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven;

2) een bedrag van fl. 18.750,- per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven;

3) een bedrag van fl. 121.380,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22 februari 2000, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

4) een bedrag van fl. 56.681,-, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998;

5) een bedrag van fl. 25.000,-, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000;

6) een bedrag van fl. 46.158,40;

een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, waaronder beslagkosten.

4.2.9 [appellante] heeft verweer gevoerd, dat zij tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in reconventie, stellende (samengevat weergegeven):

primair

- dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten omdat [broer 2] en [broer 3], ervan uitgaande dat [broer 1] nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche, hun broer [broer 1] niet onverzorgd wilden achterlaten en zich moreel verplicht voelden hem tot zijn 65e jaar financieel te verzorgen;

- dat [broer 1] echter bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst (volgens [appellante] niet per 8 juli 1999 doch per 22 oktober 1999 tot stand gekomen) jegens [broer 2] en [broer 3] heeft verzwegen dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor de functie van verkoopdirecteur had gesloten met [bedrijf]; dat [appellante], zou zij daarvan geweten hebben, die beëindigingsovereenkomst niet zou hebben gesloten;

- dat [appellante] door [broer 1] aldus is bedrogen;

subsidiair:

- dat, voorzover de beëindigingsovereenkomst niet ontbonden behoort te worden op grond van dwaling of bedrog, de inhoud van de overeenkomst moet worden gewijzigd omdat de aanvaarding door [broer 1] van bedoelde functie bij [bedrijf] een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsovereenkomst niet mag verwachten;

meer subsidiair:

- dat de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van [broer 1], te weten diens handelen in strijd met art. 8 van de beëindigingsovereenkomst.

4.2.10 Na een op verzoek van [appellante] gehouden voorlopig getuigenverhoor en na een reeks bewijsopdrachten aan [appellante] in conventie, zoals opgenomen in haar tussenvonnis van 12 december 2002, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 van de vorderingen van Tycho in conventie aldus toegewezen:

1) een bedrag van E. 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 = 100) van het CBS:

2) een bedrag van E. 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 (lees: 2001, hof) - te indexeren op basis van voornoemd maandprijsindexcijfer van het CBS;

3) een bedrag van E. 18.050,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

en het meer of anders gevorderde afgewezen, een en ander met compensatie van kosten in conventie.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten in reconventie.

4.3.1 De grieven 1 tot en met 8 zijn gericht tegen het tussenvonnis van

12 december 2002. Grief 9 is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank, waarbij [appellante] in haar toelichting echter verwijst naar hetgeen zij in haar eerste grief heeft aangevoerd. Grief 10 betreft zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

4.3.2 De grieven en de toelichting daarop bevatten geen klacht, dat het onder 3) van de einduitspraak door de rechtbank toegewezen bedrag van E. 18.050,92 met rente, zoals door de rechtbank berekend met verrekening van wederzijdse vorderingen, door [appellante] niet aan Tycho verschuldigd was, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat dit gedeelte van de vorderingen van Tycho terecht is toegewezen.

De veroordeling van [appellante] tot betaling aan Tycho - vermeld sub 1) en sub 2) van het eindvonnis - betreft voor het overige de oorspronkelijke vordering in conventie, en daartegen richten zich ook de grieven. Op de (niet eerder dan in hoger beroep) bij vermeerdering van eis in reconventie door [appellante] ingestelde vordering tot vergoeding van schade en verbeurde boetes zal het hof afzonderlijk ingaan.

4.4.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat de totstandkoming van een overeenkomst als de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet afhankelijk is van een op schrift gestelde ("nette") uitwerking en ondertekening daarvan. Op

8 juli 1999 waren partijen het blijkens de handgeschreven overeenkomsten over alle hoofdzaken/essentialia eens, die nadien ook geen noemenswaardige veranderingen meer hebben ondergaan. De wilsovereenstemming tussen partijen was derhalve reeds op 8 juli 1999 tot stand gekomen. Mr. Hoyng bevestigt ook als getuige, dat wat hem betrof "in die handgeschreven stukken alle uitgangspunten vaststonden".

4.4.2 Het feit dat daarna nog enige correspondentie en overleg heeft plaatsgevonden over ondergeschikte punten maakt dat niet anders. Zo kan daaraan niet afdoen dat mr. Hoyng mogelijk (zulks buiten [broer 1] om) aan [broer 3] heeft gesuggereerd een concurrentiebeding toe te voegen. Evenmin doen daaraan af de in plaats daarvan door mr. Hoyng voorgestelde geheimhoudingsplicht en het boetebeding, nu partijen blijkens de notitie van [broer 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg) reeds waren overeengekomen dat [broer 1] geen schade mocht toebrengen aan [appellante]. Uit de getuigenverklaring van mr. Hoying zelf blijkt dat deze bij het concipiëren van de nette versie van de overeenkomst reeds op de hoogte was van hetgeen partijen op dit punt overeengekomen waren. Hij verklaart immers:

"Daarnaast had ik enkele vragen over de passage dat er geen concurrentiebeding van toepassing zou zijn, maar dat [broer 1] geen schade mocht toebrengen aan [appellante], maar dat het hem wel weer vrij stond in de textielbranche werkzaam te zijn......";

alsmede over zijn overleg met [broer 3]:

"........

De door mij voorgestelde geheimhoudingsplicht vond hij wel een goed idee".

4.7.1 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, en stelt het voorop, dat de beëindigingsovereenkomst [broer 1] uitdrukkelijk de mogelijkheid (en de vrijheid) biedt werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [appellante] en/of [dochteronderneming van appellante] "Hetzelfde terrein" wordt zelfs met name genoemd. Ook eenzelfde (soort) functie als die welke hij bij [appellante] vervulde wordt niet uitgesloten.

Het feit dat [appellante] mogelijk meende dat [broer 1] toch nergens aan de slag zou kunnen c.q. dat [broer 1] hooguit enkele agenturen zou gaan voeren maakt dat niet anders en kon/kan in ieder geval [broer 1] niet binden. Het hof merkt hierbij op dat mr. Hoyng als getuige heeft verklaard [broer 1] op diens vragen over de eveneens in art. 8 opgenomen geheimhoudingsplicht geantwoord te hebben dat een concurrentiebeding veel verder gaat, en dat hij in die branche werkzaam mag zijn mits hij zich zou onthouden van schade toebrengen aan [appellante]

,zodat ook daaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een eventuele functie elders in de textielbranche voor [broer 1] niet beperkt zou zijn tot enige agenturen.

4.8 Ook van gewijzigde omstandigheden kan hier niet gesproken worden.

De welbewuste keuze van [appellante] om [broer 1] de vrijheid en gelegenheid te laten - op eventuele schending van art. 8 komt het hof hierna terug - binnen de branche werkzaam (en financieel belanghebbende) te zijn, zonder aan de soort werkzaamheden of functies, al dan niet in dienst van een concurrent, enigerlei beperking op te leggen, brengt voor [appellante] mede dat zij het aanvaarden door [broer 1] van zijn functie bij [bedrijf] had te accepteren als - bepaald niet als onvoorzien aan te merken - gevolg van die door haarzelf gemaakte keuze.

4.10 De grieven 3, 4 en 8, voorzover in het voorgaande niet ten volle besproken, de grieven 5 tot en met 7, en grief 10 betreffen voor het overige de beslissing van de rechtbank dat Tycho/[broer 1] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellante] stelt zich op het standpunt dat dat wel het geval is doordat Tycho/[broer 1] art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft geschonden en dat daardoor ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst wordt gerechtvaardigd.

In hoger beroep heeft [appellante] bovendien gevorderd Tycho te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en boete.

4.11 Volgens [appellante] (mvg blz. 33 ad grief 3) moet het in art. 8 opgenomen verbod schade toe te brengen gezien worden als remplacant voor een concurrentiebeding, en maakt deze clausule het de facto voor [broer 1] onmogelijk om

- én in dezelfde branche werkzaam te zijn;

- én in hetzelfde marktsegment;

- én bovendien in dezelfde functie.

Besproken dienen dan derhalve te worden de vragen:

a) of Tycho/[broer 1] de haar/hem opgelegde geheimhoudingsplicht heeft geschonden;

b) of Tycho/[broer 1] zich in het algemeen schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die hebben geleid/leiden tot schade voor [appellante] of [dochteronderneming van appellante];

en zo ja:

c) hoeveel die schade bedraagt, en om hoeveel relevante overtredingen van het in art. 8 opgenomen verbod het gaat.

4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [broer 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [broer 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [appellante] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [broer 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [broer 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([broer 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [appellante], in de toekomst te benutten.

In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven

4 tot en met 8 en grief 10.

4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst.

Het had op de weg van [appellante] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [appellante] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [appellante], [broer 1] ten nadele van [appellante] gebruik heeft gemaakt. [appellante] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [appellante] door [broer 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [appellante] hun aankopen bij [bedrijf] te doen.

Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [appellante] schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [appellante] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn.

Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn:

* welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;

* welke omzet deze detaillisten draaien;

* en welke omzet per soort marktsegment;

alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretco-ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

4.12.7 Het standpunt van [appellante] (mvg blz. 33) dat de geheimhouding "alle gegevens respectievelijk bijzonderheden van de onderneming van [appellante] omvat" kan gelet op het hiervoor onder 4.12.1-4.12.2 overwogene niet worden aanvaard.

Uiteraard moet er in het bedrijfsleven administratie worden gevoerd, maar dat betekent niet dat er op de gekozen wijze van administreren een monopolie zou rusten. Toepassing van boekingssystemen en systemen bijv. voor het snel traceren van een klant (c.q. klantencodering, -rubricering e.d. en verfijningen daarvan) die men uit ervaring kent omdat men daarmee - zeker indien het een vakspecialist betreft - vertrouwd is, kunnen niet gezien worden als schending van bedrijfsgeheimen. [appellante] klachten vermeld in haar memorie van grieven onder 24 en genummerd 7 (verwijzend naar mvg 12 sub a), 9 (naar mvg 12 sub b) en 10 (naar mvg 12 sub c) gaan daarom niet op.

Dat het door haar gevoerde kledingconcept (het door [appellante] gehanteerde concept om kledingstukken te combineren: coördinates), uniek zou zijn wordt weerlegd door meerdere van haar vakgenoten, met klem van argumenten toegelicht (prod. 38 tot en met 40 bij mva), waaronder de voorzitter van de huurdersvereniging van het World Fashion Center te Amsterdam, tevens bestuurslid van de branche-organisatie Modint.

In dit verband overweegt het hof voorts, dat ook de eventuele verbeteringsmethodiek (mvg 12 sub d) naar zijn oordeel niet te beschouwen valt als iets waarop een alleenrecht of monopolie voor [appellante] zou berusten, maar als een in betere kledingzaken geboden service aan de klant.

4.13.2 [appellante] heeft onder meer aangevoerd (mvg blz. 31 midden) dat de rechtbank "ten onrechte het onderhandelingsproces vanaf 8 juli 1999 negeert", en gaat er daarbij van uit dat de beëindigingsovereenkomst pas op

22 oktober 1999 tot stand gekomen is.

Daargelaten dat, zoals het hof heeft overwogen, dat laatste standpunt van [appellante] onjuist is laat [appellante] na te preciseren en aan te tonen wat zich tussen 8 juli 1999 en 22 oktober 1999 heeft afgespeeld ten detrimente van [appellante]. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervóór onder 4.12.7 heeft overwogen ten aanzien van het beweerdelijk door [bedrijf]/ [broer 1] volledig copiëren van het concept van [appellante]. Op diezelfde door het hof aldaar vermelde gronden wijst het hof de stelling van [appellante] af, dat Tycho dan wel [broer 1] de verbodsbepaling van art. 8 geschonden hebben door hun activiteiten na het ingaan van de werking van dat artikel. Naar het oordeel van het hof was het niet ongeoorloofd, doch veeleer vanzelfsprekend dat, toen [broer 1] in dienst ging treden bij [bedrijf], hetgeen gelijk overwogen de beëindigingsovereenkomst toeliet, hij als haar nieuwe medewerker en verkoopdirecteur (die nu eenmaal [broer 1] heet, waardoor een associatie met [appellante] onvermijdelijk was) werd geïntroduceerd.

Daarom faalt grief 5.

4.13.3 [appellante] heeft echter overigens ook niet aannemelijk gemaakt, dat zij als gevolg van de activiteiten van [broer 1] schade heeft geleden. Met de door [appellante] in het geding gebrachte cijfers betreffende mogelijke teruggang van haar omzet in Nederland kan dat bewijs niet geleverd worden geacht (Tycho stelt daar een aantal geenszins onaannemelijke redenen tegenover), noch met het door haar overgelegde zgn. Cumuna-rapport (prod. 17 bij dupliek/ repliek). Het hof stelt vast, dat laatstgenoemd rapport, kennelijk in eenzijdige opdracht ten behoeve van [appellante] opgesteld en zonder toepassing van hoor en wederhoor, geen enkel schadecijfer noemt en dat iedere beschouwing ontbreekt over de vraag, welk effect het - uitdrukkelijk door [appellante] geëiste - vertrek van [broer 1], haar verkoopdirecteur, op [appellantes] omzet en resultaten moet hebben gehad. Dat valt ook niet te lezen in het als prod. 59 bij memorie van grieven door [appellante] overgelegd accountantsrapport van Witlox; de accountant wijst er bovendien nadrukkelijk op geen oordeel te geven over de oorzaak van het teruglopen van de orderintake.

In elk geval is in het geheel niet gebleken dat tegenover de daling van de omzet van [appellante] een stijging stond van de omzet van [bedrijf], hetgeen voor de hand zou liggen als de omzetdaling van [appellante] het gevolg zou zijn van activiteiten van Tycho/[broer 1].

Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank, dat aan [appellante] noch beroep op dwaling, bedrog dan wel gewijzigde omstandigheden toekomt, noch sprake is van een ontbinding der beëindigingsovereenkomst rechtvaardigende niet-nakoming door Tycho/[broer 1] van (art. 8 van de) beëindigingsovereenkomst.

Die ontbinding is door de rechtbank mitsdien terecht geweigerd, en de reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank terecht afgewezen.

Evenwel zal het eindvonnis van de rechtbank, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen moeten worden vernietigd, nu van de (pas in hoger beroep) door [appellante] bij vermeerdering van eis ingestelde aanvullende vorderingen een boetebedrag van fl. 50.000,- (E. 22.689) met de rente daarover door het hof toewijsbaar is geoordeeld.

4.15.1 Het hof verwerpt deze grieven, en onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. Het hof stelt vast, dat de op 8 juli 1999 tot stand gekomen handgeschreven overeenkomst zowel ten aanzien van de bedragen van fl. 100.000,- als die van fl. 125.000,- de bepaling bevat:

"Op alle genoemde bedragen is de inflatie-correctie van toepassing en alle bedragen zijn excl. BTW".

4.15.2 Ook in het voorafgegane concept-Habraken, dat bij gelegenheid van het getuigenverhoor van de heer Der Kinderen ter sprake is geweest en is gevoegd bij het proces-verbaal, houdt in art. 2, na vaststelling van een totale jaarlijkse vergoeding van maximaal fl. 225.000,- (fl. 100.000,- plus fl. 125.000,-) in:

"De vergoeding zal jaarlijks opnieuw worden geïndexeerd".

En tenslotte vermeldt ook het voorstel van 3 juni 1999 (prod. 2 bij repliek in conventie) - waarmede [broer 2] en [broer 3] blijkens hun als prod. 13 bij dupliek/repliek overgelegde brief van 30 juni 1999 besloten hadden accoord te gaan - onder "Regeling inkomen Hr. Jr":

2000 250.000,-

2001 225.000,-

en vervolgens 225.000,- plus inflatiecorrectie".

4.16 Grief 10 tenslotte heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.

4.17 Het hof passeert het door [appellante] aan het slot van haar memorie van grieven grotendeels slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod, nu in eerste aanleg reeds een groot aantal getuigen is gehoord, en thans in hoger beroep verder ook niet is gespecificeerd ten aanzien van welk - in het licht van de door het hof vastgestelde uitleg van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst ter zake dienende - probandum de beoogde getuigen nog nadere opheldering zouden kunnen verschaffen.

4.18 Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat de beroepen vonnissen van de rechtbank in conventie moeten worden bekrachtigd, evenals het tussenvonnis van 12 december 2002, in reconventie gewezen, doch dat het eindvonnis van

31 maart 2004, voorzover in reconventie gewezen moet worden vernietigd, en dat het hof, in reconventie opnieuw recht doende, van de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering van [appellante] een bedrag van

E. 22.689,- met de rente daarover zal toewijzen, onder afwijzing van al het door [appellante] in reconventie meer of anders gevorderde.

Het hof zal daarbij [appellante] als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, evenals in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, nu [appellante] daarin terecht in het ongelijk werd gesteld, zodat als volgt moet worden beslist.