Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-08-2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:3428 BX6805, 22-001752-12

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 31 juli 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 11 december 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie (nr. 7611.04.0020, d.d. 22 oktober 1992) tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ambtshalve heeft het hof onderzocht of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, alhoewel dit ter terechtzitting in hoger beroep, althans niet wat betreft het ambtshalve onderzochte punt, niet is aangevoerd door de raadsman van de verdachte.

De reden voor dit onderzoek is gelegen in de omstandigheid dat, blijkens de stukken van het geding, het openbaar ministerie bij arrest van dit hof d.d. 3 juni 2009 niet ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, omdat destijds de verdachte noch de Nederlandse autoriteiten konden bewerkstelligen dat de verdachte op legale wijze Nederland binnen enige voorzienbare termijn zou verlaten.

Gelet op de zich in het dossier bevindende processtukken, het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en hetgeen ter gelegenheid van dat onderzoek is besproken is het hof van oordeel dat er zich thans een andere situatie voordoet dan ten tijde van het onderzoek in 2009. Immers, uit de verklaring van de raadsman van de verdachte volgt dat er thans nog een procedure bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst loopt en dat de verdachte een paspoort heeft aangevraagd, doch daarop nog geen beslissing bekend is. Thans kan niet worden aangenomen dat perspectieven op een legale terugkeer geheel ontbreken, zodat dit geen reden is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte te verklaren.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat vervolging dan wel bestraffing van de verdachte in strijd is met de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder te nomen 'de Terugkeerrichtlijn'), nu niet alle stappen van de daarin beschreven terugkeerprocedure zijn doorlopen. Derhalve dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het hof volgt de raadsman niet in zijn standpunt. Naar 's hofs oordeel is de terugkeerprocedure jegens verdachte in ieder geval al met zijn uitzetting naar Suriname op 14 juli 1994 geheel doorlopen. Dat de verdachte nadien is teruggekeerd naar Nederland en vervolgens alhier illegaal heeft verbleven, maakt naar het oordeel van het hof op zichzelf niet dat de terugkeerprocedure geheel opnieuw zou moeten worden doorlopen, alvorens hem wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een straf zou kunnen worden opgelegd.

Concluderend is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 11 december 2011 te Rotterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie nr. 7611.04.0020, d.d. 22 oktober 1992 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Verweren

Door de raadsman van de verdachte zijn -zakelijk weergegeven- de volgende verweren gevoerd.

a) De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verdraagt met de voor onbepaalde tijd opgelegde ongewenstverklaring van de verdachte. Derhalve dient de beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte van 22 oktober 1992 onverbindend te worden verklaard.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De Terugkeerrichtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

De ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan 'een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.' Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt.

Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van de verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend. Omdat het tijdstip van inwerkingtreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de datum van het tenlastegelegde in de onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.

Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of de ongewenstverklaring in het onderhavige geval de duur van vijf jaar heeft overschreden. Uit de in vaste rechtspraak neergelegde doctrine volgt dat de termijn van een inreisverbod pas gaat lopen nadat de verdachte Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Dit uitgangspunt is sedert 31 december 2011 ook neergelegd in artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet.

Gelet op de feiten en omstandigheden uit het onderhavige geval is het zogenoemde inreisverbod met een termijn van 5 jaar gaan lopen op het moment van uitzetting van de verdachte naar Suriname, zijnde 14 juli 1994. De verdachte is echter op 5 september 1997 weer teruggekeerd naar Nederland. Naar 's hofs oordeel is met de terugkeer van de verdachte naar Nederland de termijn van vijf jaar gestuit. Dit laat onverlet de omstandigheid dat hij met abusievelijke instemming en medeweten van de Nederlandse autoriteiten is teruggekeerd naar Nederland. De verdachte wist immers dat zijn ongewenstverklaring nog van kracht was en dat hij derhalve strafbaar in Nederland verbleef. Kort na zijn terugkeer naar Nederland is hem ook vervolgens expliciet legaal verblijf geweigerd. Ook op dat moment was de termijn van vijf jaren nog niet verstreken. Aangezien de verdachte ook nadien niet is vertrokken uit Nederland betekent zulks, dat ook als de onderhavige ongewenstverklaring wordt beschouwd als een inreisverbod als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, de duur van dit inreisverbod de uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende maximumtermijn van vijf jaren niet heeft overschreden. Deswege dient de ongewenstverklaring naar 's hofs oordeel niet onverbindend te worden geacht.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.

b) Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte voorts bepleit dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, gelet op het daarin opgenomen bestanddeel "artikel 21 van de Vreemdelingenwet". Immers, voornoemd artikel is herzien en vervangen door artikel 67. Er kan aldus geen bewezenverklaring volgen, nu een onjuist wettelijk voorschrift is opgenomen in de tenlastelegging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Naar 's hofs oordeel dient de strafbaarheid van een gedraging te worden beoordeeld naar het materiële recht op het moment waarop deze gedraging werd geverbaliseerd, in casu op 11 december 2011. Nu artikel 21 van de Vreemdelingenwet ten tijde van het ten laste gelegde nog geldend recht was, treft het verweer van de raadsman geen doel. Het hof overweegt ten overvloede dat artikel 67 van de Vreemdelingenwet dezelfde strekking heeft als artikel 21 van de Vreemdelingenwet.

Het hof verwerpt de verweren van de raadsman.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem een beroep op overmacht toekomt. Hij heeft hiertoe aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven - dat het originele paspoort van de verdachte bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst in het ongerede is geraakt. Hierna heeft de verdachte tevergeefs meerdere pogingen ondernomen om in het bezit te komen van een nieuw paspoort. Er kan hem thans geen strafrechtelijk verwijt worden gemaakt dat hij Nederland nog niet heeft verlaten, nu hij buiten zijn schuld om niet over een geldig reisdocument beschikt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte geen beroep op overmacht toekomt, nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich voorafgaand aan zijn aanhouding voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht voldoende heeft ingespannen om aan de op hem rustende rechtsplicht tot vertrek te voldoen.

Het hof overweegt daartoe dat de bewijslast inzake de gedane inspanningen primair bij de verdachte ligt. In dat licht bezien heeft de verdachte, blijkens de onderhavige processtukken, in 2003 eenmalig, aantoonbaar een nieuw paspoort aangevraagd. Daarnaast hebben verdachte en zijn raadsman verklaard dat er contact zou zijn geweest met de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM), doch deze verklaring wordt geenszins gestaafd aan de hand van stukken.

Naar 's hofs oordeel zijn de door de raadsman gestelde feiten en omstandigheden omtrent het niet kunnen verkrijgen van een geldig reisdocument derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt, c.q. van onvoldoende gewicht om een beroep op overmacht te kunnen dragen.

Nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die zijn strafbaarheid uitsluit, acht het hof de verdachte dan ook strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Geen straf of maatregel

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er thans een procedure tot opheffing van de ongewenstverklaring aanhangig is gemaakt bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst en verzoekt het hof derhalve om artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen.

Het hof overweegt dat een procedure tot opheffing van de ongewenstverklaring de reeds afgegeven ongewenstverklaring niet schorst. Bovendien valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom het enkele entameren van deze procedure invloed zou moeten hebben op de sanctie voor een eerdere strafbare gedraging.

De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De verdachte heeft door zijn verblijf hier te lande het belang van de openbare orde - wat zich blijkens de ongewenstverklaring tegen dat verblijf verzette - geschaad.

Het hof ziet evenwel op grond van de ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gekomen omstandigheden waaronder de onweersproken omstandigheid dat het originele paspoort van de verdachte door de Immigratie- en Naturalisatiedienst in het ongerede is geraakt, dat de verdachte zich aantoonbaar bereidwillig heeft opgesteld om een nieuw, geldig reisdocument te verkrijgen, de verdachte na het plegen van voornoemd feit niet meer in aanraking is gekomen met politie of justitie voor het plegen van strafbare feiten alsmede de omstandigheid dat de minister langdurig weinig voortvarend is opgetreden, acht het hof het raadzaam om op de voet van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 augustus 2012.

Mr. A.W.M. Bijloos is buiten staat dit arrest te ondertekenen.