Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:2152 BW6710, 22-003149-11

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 28 juni 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:

{naam}.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 15 mei 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 12 juni 2011 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 12 juni 2011 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Kwalificatie van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Door de raadsman is een beroep gedaan op een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 december 2011 (inzake El Achughbabian/Frankrijk,C-329/11). De raadsman heeft verkort en zakelijk weergegeven betoogd dat de vervolging en bestraffing met gevangenisstraf van verdachte wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) strijdig is met het recht van de Unie, en in het bijzonder met de zogenaamde terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/11/EG). De raadsman is derhalve van oordeel dat zijn cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het Hof van Justitie heeft in hogergenoemd arrest overwogen dat richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken, doch dat zij zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.

Uit voornoemd arrest volgt naar oordeel van het hof dan ook dat het Hof van Justitie nadrukkelijk onderscheid maakt tussen bestraffing wegens illegaal verblijf an sich en bestraffing als ultimum remedium omdat andere eerder toegepaste in de Terugkeerrichtlijn genoemde verwijderingsmaatregelen, geen resultaat hebben gehad.

Uit het strafdossier van verdachte volgt dat verdachte onder meer vanwege onherroepelijke veroordelingen door de strafrechter op 22 mei 2003 ongewenst is verklaard en Nederland onmiddellijk diende te verlaten. Deze beslissing is op 2 juni 2003 aan verdachte uitgereikt.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2012 heeft de verdachte verklaard dat hij in 2003 op de hoogte is geraakt van het feit dat hij in Nederland tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij desondanks al meer dan 20 jaar illegaal in Nederland verblijft, en dat hij weigert Nederland te verlaten. Daarnaast erkent de verdachte met de vreemdelingenpolitie op het Algerijnse Consulaat te zijn geweest en dat hij ook daar heeft gezegd dat hij niet terug wil keren naar Algerije.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte op 12 juni 2011 wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Voorts is komen vast te staan dat de verdachte bij herhaling geen gehoor heeft gegeven aan aanzeggingen het land te verlaten en dat de Staat ook overigens inspanningen heeft geleverd hem uit te zetten.

De verdachte heeft ondanks al deze inspanningen zijn verblijf in Nederland voortgezet, terwijl hij wist dat hij ongewenst is verklaard en ondanks die wetenschap Nederland niet heeft verlaten. Deze gedraging is strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is derhalve strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 april 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbare feiten.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Mr. M.A.C.L.M. Bonn is buiten staat dit arrest te ondertekenen.