Gerechtshof Leeuwarden, 18-11-2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:561 BG6041, 107.001.929/01

Arrest d.d. 18 november 2008

Zaaknummer 107.001.929/01

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging aangevraagd,

procureur: mr. R.A. Schütz,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats geïntimeerde],

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

toevoeging,

procureur: mr. drs. M.R. van der Pol.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 december 2005 en 4 april 2007 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 29 juni 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 4 april 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 25 juli 2007.

''in appel

De man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren althans de grieven te passeren onder bekrachtiging van het rechtbankvonnis d.d. 14 april 2007 onder nr. 72706 HAZA 05-893, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties;

In incidenteel appel

Zelf een verdeling vast te stellen ex art. 3:185 BW met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.''

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Met betrekking tot de vermeerdering van eis van [geïntimeerde]

1. Het hof leest in de stellingen van [geïntimeerde], zowel in de incidentele grieven als in de conclusie van de "memorie van antwoord, tevens akte incidenteel appel" - anders dan [appellant] primair concludeert in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel - , een vermeerdering van eis. Het hof constateert overigens dat [appellant] subsidiair tegen de vermeerderde eis van [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd. Nu [appellant] tegen de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] verder geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof over de vermeerderde eis hebben te oordelen.

Met betrekking tot de vermeerdering van eis van [appellant]

2. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de bij akte van 11 juni 2008 door [appellant] in het principaal appel gedane vermeerdering van eis.

In het principaal en incidenteel appel

Met betrekking tot de feiten

4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.2) van genoemd vonnis van 4 april 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het geschil in hoger beroep

6. Partijen strijden in hoger beroep nog over de waarde van de door [appellant] met mevrouw [betrokkene] gedreven onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (vof), V.O.F. [persoonsnaam] te Burgum, en de verrekening van met de vof samenhangende schulden (grieven 1 en 2 in het principaal appel en grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel) en de bepaling van de omvang van te verrekenen belastingschulden (grief 3 in het principaal appel).

Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in het principaal appel en grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel

7. De rechtbank heeft in de verdeling slechts betrokken de goodwill van de door de vof gedreven onderneming. Hoewel de rechtbank voorop heeft gesteld dat het aandeel van [appellant] per peildatum tot de gemeenschap behoort, is de rechtbank in de waardering uitgegaan van de waarde van de onderneming op de verkoopdatum . Hiertegen is in het principaal appel door [appellant] geen grief gericht; ook [appellant] gaat in zijn berekening van de waarde van de onderneming in de toelichting op de grief uit van de waarde van de onderneming aan de hand van het door hem gestelde bedrag van de overname, die - naar het hof uit de door [appellant] overgelegde producties begrijpt - uiteindelijk op 1 maart 2005 heeft plaatsgehad. Ook [geïntimeerde] gaat er in haar stellingen, zowel in het principaal als in het incidenteel appel kennelijk van uit dat de waarde van de onderneming en de bedragen van diverse door haar gestelde schulden en vorderingen per datum van de overdracht van de onderneming moeten worden vastgesteld. Hierbij stelt [geïntimeerde] dat vorderingen, schulden en liquide middelen overeenkomstig de op de balans per 31 december 2004 vermelde bedragen, tezamen € 13.254,--, bij de verrekening in aanmerking moeten worden genomen.

8. In zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel stelt [appellant] in zijn verweer tegen de in incidenteel appel opgeworpen grieven van [geïntimeerde] echter dat de op de balans van de vof op 31 december 2004 vermelde posten niet als uitgangspunt voor haar stellingen kunnen dienen, omdat zulks in strijd is met de door partijen overeengekomen peildatum van 7 juli 2004.

8.1. Het hof gaat aan die stelling van [appellant] echter voorbij. Deze stelling verdraagt zich niet met de stellingen van [appellant] in het principaal appel en, voor zover zij al als een nieuwe grief zouden moeten worden aangemerkt, is een dergelijke grief tardief voorgedragen. Hieraan voegt het hof nog toe dat [appellant] geen enkel gegeven heeft aangedragen, dat als basis zou kunnen dienen voor een waardering van de onderneming van de vof per 7 juli 2004 of per enige andere datum dan hiervoor in rechtsoverweging 7 genoemd.

10. De rechtbank heeft, zoals hiervoor reeds is overwogen, van de waarde van de onderneming slechts de goodwill in acht genomen en deze, bij gebreke van door [appellant] aangeleverde informatie, gesteld op een bedrag van € 43.000,-- op de datum van verkoop van de door de vof gedreven onderneming. De rechtbank heeft hierbij als uitgangspunt genomen de door [geïntimeerde] gestelde waarde van de goodwill op de datum van verkoop van de onderneming, namelijk € 45.000,--, verminderd met een door [appellant] gesteld bedrag van € 2.000,--. Het hof is echter van oordeel - waar ook kennelijk beide partijen van uitgaan - dat in de verdeling niet alleen de goodwill maar de waarde van de gehele onderneming moet worden betrokken.

11. [appellant] stelt in zijn toelichting op grief 2 in het principaal appel, onder verwijzing naar een door hem bij memorie van grieven overgelegd faxbericht met bijlage van [administrateur] van [persoonsnaam] Administrateurs van 2 februari 2007 dat de overnamewaarde van de goodwill van de vof € 7.500,-- bedroeg, waarvan € 2.500,-- aan [appellant] toekwam en € 5.000,-- aan mevrouw [betrokkene] en dat voorts de waarde van de overgenomen inventaris op 1 maart 2005 € 25.000,-- was. De totale waarde van de vof, die te verrekenen valt, is volgens [appellant] derhalve € 32.500,--. Hierop dient volgens [appellant] nog een correctie van € 2.000,-- in mindering te worden gebracht alsmede een schuld van de vof van € 29.500,--. Per saldo bedraagt volgens [appellant] de netto waarde van de vof € 1.000,-- waarvan de helft, € 500,--, in de verdeling van de gemeenschap dient te worden betrokken.

12. [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde cijfers omtrent de waarde van de door de vof gedreven onderneming. Hierbij wijst [geïntimeerde] erop dat de door [appellant] in hoger beroep geproduceerde cijfers niet corresponderen met de jaarstukken van de vof over 2004, die door [geïntimeerde] zijn overgelegd bij de memorie van antwoord. [geïntimeerde] komt tot de conclusie dat vastgehouden moet worden aan het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat aan de goodwill van de onderneming een waarde van € 45.000,-- moet worden toegekend. Daarnaast moeten volgens [geïntimeerde] in de waardering van de onderneming worden betrokken:

- inventaris, te stellen op € 27.500,--;

- vorderingen en liquide middelen ten bedrage van € 13.254,--.

[geïntimeerde] ontkent dat hiernaast nog een bedrag van € 29.500,-- wegens een schuld van de vof in de verrekening moet worden betrokken, nu het hier een zakelijke schuld van de vof betreft, die niet voor 50% ten laste van [geïntimeerde] dient te worden gebracht.

14. Het hof zal eveneens het door [het administratiekantoor] vermelde bedrag aan goodwill van

€ 7.500,-- verder aanhouden. [geïntimeerde] voert weliswaar aan dat aan de goodwill een hogere waarde toekomt, maar nu zij dit niet of nauwelijks onderbouwt en niet bestrijdt dat aan overnamesom ter zake een bedrag van € 7.500,-- is betaald, ziet het hof geen reden om van dit bedrag af te wijken.

14.1. Het hof ziet met [geïntimeerde] echter geen reden om [appellant] in het spoor van [het administratiekantoor] te volgen in diens slechts summier en onvoldoende onderbouwde redenering dat aan [appellant] in het kader van de verdeling van de overnamesom slechts een derde van de goodwill zou toekomen en dat aan zijn gewezen medefirmante twee derde zou toekomen. Gezien dit gebrek aan onderbouwing van de stellingen van [appellant] wordt dit niet anders, indien feitelijk tussen [appellant] en zijn gewezen medefirmante ter zake afgerekend zou zijn in een verhouding van 1:2. Het hof zal derhalve bij de verdeling er van uitgaan dat de waarde van de goodwill gelijkelijk aan de beide gewezen firmanten [appellant] en [betrokkene] toekomt. Het hof ziet geen reden [appellant] in dit verband tot bewijs toe te laten, nu het door hem gedane bewijsaanbod om zijn accountant nader te horen slechts de waardering van de onderneming betreft en niet de onderlinge gerechtigdheid tussen [appellant] en [betrokkene] tot de goodwill.

17. Het bedrag van € 11.383,-- is, naar het hof uit de bij de inleidende dagvaarding door [geïntimeerde] overgelegde afrekening met bijlagen van notaris Rispens begrijpt, vervat in het op de afrekening vermelde "Aflossingsbedrag tbv. de Frieslandbank" van € 111.886,14 en rechtstreeks uit de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woning voldaan, zodat [geïntimeerde] hieraan voor 50% heeft bijgedragen. Het hof is van oordeel dat de betaling ad € 11.383,-- dient te worden verrekend, zoals hierna zal worden aangegeven.

17.1. Het hof begrijpt voorts uit de door [appellant] bij conclusie van antwoord overgelegde afrekening dat de betaling van € 29.500,-- door [appellant] is voldaan uit het aan hem uit de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woning toekomende bedrag. Dit bedrag zal door het hof worden meegenomen bij de bepaling van het saldo van het vermogen van de vof, waarvan de helft tussen partijen verrekend dient te worden. Daarnaast komt de betaling door de man in privé van dit bedrag van € 29.500,-- echter niet voor verdere verrekening tussen partijen in aanmerking.

19. Met betrekking tot het betreffende op de kapitaalrekening vermelde bedrag stelt [appellant] onder 7 in de memorie van antwoord in incidenteel appel dat hij - zo begrijpt het hof - per 31 december 2004 een negatief eigen vermogen van € 9.987,-- in de vof per 31 december 2004 had. Het hof leest in de balans van de vof onder de passiva dat [appellant] een eigen vermogen van € 5.700,-- in de vof had en mevrouw [betrokkene] een negatief eigen vermogen van € 9.987,--. Zonder nadere toelichting van [appellant], die ontbreekt, ziet het hof geen reden om van een andere lezing uit te gaan. In het bewijsaanbod van [appellant] zijn accountant te horen omtrent de waardering van de vof kan het evenmin lezen dat [appellant] door het horen van de betreffende accountant ook op dit punt (nader) bewijs wenst te leveren en het hof ziet evenmin reden [appellant] op dit punt ambtshalve tot het leveren van (nader) bewijs toe te laten.

19.1. Het hof is van oordeel dat ook het negatief eigen vermogen in de vof van mevrouw [betrokkene] en het eigen vermogen in de vof van [appellant] bij de bepaling van de te verrekenen waarde van de vof moeten worden meegenomen.

20. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende opstelling van de te verrekenen waarde van het aandeel van [appellant] in het vermogen van de (inmiddels ontbonden) vof.

A. Activa

inventaris € 25.000,--

goodwill € 7.500,--

vorderingen en liquide middelen € 13.254,--

negatief eigen vermogen van [betrokkene] € 9.987,--

tezamen € 55.741,--

B. Passiva

Friesland Bank € 11.383,--

Friesland Bank € 29.500,--

eigen vermogen van [appellant] € 5.700,--

tezamen € 46.583,--

20.1. Per saldo bedraagt de waarde van de vof, voor zover te verrekenen tussen [appellant] en [betrokkene] derhalve € 9.158,--, waarvan aan [appellant] toekomt en derhalve in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt de helft ad € 4.579,--.

24. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof, in afwijking van wat de rechtbank heeft bepaald in rechtsoverweging 4.1 onder G van oordeel is dat [appellant] aan [geïntimeerde] dient te voldoen:

50% van € 4.579,-- (rechtsoverweging 20.1) en 50% van € 5.700,-- (rechtsoverweging 22), derhalve per saldo € 5.139,50.

24.1. In zoverre slagen de grieven1 en 2 in het incidenteel appel. Grief 3 in het incidenteel appel faalt. Grief 2 in het principaal appel slaagt, maar dit baat [appellant] in dit verband uiteindelijk niet, gezien het gedeeltelijk slagen van de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel. Grief 1 in het principaal appel faalt.

In het principaal appel

Grief 3

25. [appellant] stelt in de grief, aan de hand van een door hem opgevoerde berekening, dat tot een andere saldering van de belastingschulden en -ontvangsten moet worden overgegaan dan door de rechtbank is berekend in rechtsoverweging 4.1 onder H in het bestreden vonnis van 4 april 2007. Blijkens de door [appellant] in zijn toelichting op de grief gemaakte berekening erkent [appellant] dat hij op grond van de door de rechtbank in aanmerking genomen posten een bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is van € 3.811,50.

26. [appellant] voert hiernaast in zijn berekening nog op dat hij betaald heeft op belastingaanslagen bedragen van € 456,--, € 1.782,-- en € 2.102,-- zonder echter aan te geven waarop deze betalingen betrekkingen hebben.

26.1. Mede aan de hand van het door [geïntimeerde] gestelde in de memorie van antwoord onder 32 en de daarbij overgelegde productie 4c concludeert het hof dat de post van € 456,-- betrekking heeft op een aanslag over 2001, die op 23 mei 2003 aan [appellant] is verzonden. Nu [appellant] hiervan geen betalingsbewijs heeft overgelegd - zoals door hem bij memorie van grieven is aangekondigd en zoals van hem verwacht had mogen worden - gaat het hof er met [geïntimeerde] van uit dat het bedrag van deze aanslag reeds tijdens het huwelijk van partijen is voldaan en thans niet voor verrekening in aanmerking komt. Aan het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod komt het hof in dit verband niet toe.

26.2. Een fotokopie van de aanslag van € 2.102,-- - kennelijk betrekking hebbend op het jaar 2003 - is door de procureur van [geïntimeerde] bij brief van 8 februari 2006 aan de rechtbank gezonden in verband met de comparitie van partijen op 27 februari 2006; een fotokopie van de aanslag is wederom door [geïntimeerde] overgelegd als productie 4a bij de memorie van grieven. Onder meer met betrekking tot deze aanslag heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 onder H in het bestreden vonnis van 4 april 2007 overwogen dat de rechtbank aan het beroep op verrekening van [appellant] voorbijgaat, nu [appellant] niet voldoende duidelijk heeft aangevoerd dat hij deze aanslag aan de fiscus heeft voldaan.

Nu [appellant] ook in hoger beroep geen betalingsbewijs heeft overgelegd - zoals door hem bij memorie van grieven is aangekondigd en zoals van hem verwacht had mogen worden - gaat ook het hof aan deze post ter verrekening voorbij. Aan het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod komt het hof in dit verband niet toe.

26.3. Ten slotte voert [appellant] nog op - voor zover het hof kan nagaan voor het eerst in hoger beroep - een belastingpost van € 1.782,--. [appellant] heeft deze post niet onderbouwd, maar [geïntimeerde] stelt dat het hier gaat om een na de echtscheiding in 2004 opgekomen aanslag en stelt kennelijk, gezien haar conclusie dat de grief van [appellant] moet worden gepasseerd, dat ook deze post niet voor verrekening in aanmerking komt. Gezien dit verweer en bij gebreke van enige onderbouwing van deze post door [appellant] gaat het hof ook aan deze post voorbij. Aan het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod komt het hof in dit verband niet toe.

Grief 4

28. De grief treft, gezien hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel, geen doel.

In het principaal en incidenteel appel

De slotsom

29. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, voor zover [appellant] in het dictum onder 5.3. is veroordeeld wegens overbedeling tot betaling aan [geïntimeerde] van € 14.104,47; op grond van het hof hiervoor in rechtsoverweging 24 heeft overwogen en beslist dient dit bedrag te worden gewijzigd in (€ 14.104,47 - € 3.375,-- + € 5.139,50 =) € 15.868,97. Voor het overige dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

Het hof ziet aanleiding in de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn de proceskosten te compenseren.

De beslissing

Het gerechtshof:

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 november 2008 in bijzijn van de griffier.