Gerechtshof Leeuwarden, 11-06-2008, BF1356, 107.001.251/01 (voorheen rolnummer 0600426)

Arrest d.d. 11 juni 2008

Zaaknummer 107.001.251/01 (voorheen rolnummer 0600426)

[appellant],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr P. van der Sluis,

voor wie gepleit heeft mr J.A.M. Jonkhout, advocaat te Amersfoort,

@Home B.V., voorheen geheten Essent Kabelcom B.V.,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Essent,

procureur: mr J.V. van Ophem,

voor wie gepleit heeft mr V.J.M. Verlinden-Masson, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 december 2004 (in het bevoegdheidsincident) en 17 mei 2006 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 28 juni 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Essent tegen de zitting van 13 september 2006.

De grieven

[appellant] heeft in totaal tien grieven opgeworpen, genummerd 1, 2, 3 A t/m 3 D, 4, 5 , 6 A en 6 B.

De beoordeling

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1 t/m 4 van het vonnis d.d. 22 december 2004 en rechtsoverweging 2 (a t/m e) van het vonnis d.d. 17 mei 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

2. Essent heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd:

1) [appellant] treft het ernstige persoonlijke verwijt dat hij heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat Shop on TV de overeenkomst die zij op 18 februari 2003 met Essent is aangegaan, niet nakomt en daardoor aan Essent schade berokkent (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295);

2) [appellant] is namens Shop on TV verplichtingen aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286), de zogenaamde Beklamel-norm.

In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft Essent de eerste grondslag prijsgegeven, zodat het hof bij de beoordeling van het geschil nog slechts van de tweede grondslag zal uitgaan.

5. Genoemd art. 1, lid 2 sub b verklaart de EEX-Vo niet van toepassing op:

"het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures."

Deze bepaling dient te worden bezien in samenhang met de Europese Insolventieverordening (hierna: InsVo). Ingevolge art. 1 lid 1 InsVo is deze verordening van toepassing op:

"collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen."

5.1. Art. 2 sub a InsVo definieert vervolgens het begrip 'insolventieprocedure' als volgt:

"de collectieve procedures bedoeld in artikel 1, lid 1. Deze procedures worden opgesomd in bijlage A."

Bijlage A vermeldt voor de United Kingdom onder meer de volgende procedure:

"Creditors' voluntary winding-up (with confirmation by the court)."

5.2. Blijkens het Ontwerprapport Virgós/Schmit (nr. 52) bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures - welk verdrag niet tot stand is gekomen, maar waarvoor in de plaats de vrijwel gelijkluidende InsVo is vastgesteld - is er bewust voor gekozen om niet het vereiste te stellen dat in de procedure een rechter moet optreden om aldus te bereiken dat niet-gerechtelijke collectieve procedures die gangbaar zijn in landen als het Verenigd Koninkrijk en Ierland (met name de creditors' voluntary winding-up) onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen. Het rapport Virgós/Schmit, t.a.p, schrijft hierover verder:

"Het feit dat niet-gerechtelijke procedures onder het Verdrag vallen, betekent overigens niet dat deze procedures behandeld worden alsof ze gerechtelijke procedures waren, noch dat aan in de loop van de procedure getroffen beslissingen de rechtskracht van rechterlijke beslissingen wordt toegekend. Het betekent alleen dat de regels en oplossingen van het Verdrag op flexibele wijze moeten worden toegepast, rekening houdende met het feit dat bij de opstelling ervan is uitgegaan van procedures onder leiding van een rechter.

In die optiek garandeert het Verdrag een positieve beantwoording van de twee voornaamste rechtsvragen:

1. Deze procedures moeten worden erkend als collectieve insolventieprocedures in de zin van artikel 1, lid 1. Dit betekent dat, zodra de procedure is geopend in een Staat met bevoegdheid overeenkomstig artikel 3, de schuldeisers met hun vorderingen in die collectieve procedure moeten opkomen, ook al is dat geen gerechtelijke procedure. Vragen betreffende de afwikkeling van die procedure moeten worden voorgelegd aan de rechter van die Staat.

2. De aanwijzing van de curator en de bevoegdheden die hem worden toegekend bij het recht van de Staat waar de procedure wordt geopend, worden in andere Verdragsluitende Staten erkend. Wil de curator evenwel zijn bevoegdheden in een andere Verdragsluitende Staat uitoefenen dan moeten de Verdragsluitende Staten waar dit soort procedures gangbaar is, namelijk het Verenigd Koninkrijk en Ierland, in hun respectieve regelgeving een procedure invoeren waarbij de rechter de aard van de insolventieprocedure en de aanwijzing van de curator homologeert. Deze voorwaarde is terug te vinden in de lijst van bijlage A, waarbij de procedures die door deze Staten als vallend onder het Verdrag zijn aangegeven, in beide gevallen 'met homologatie door de rechter' is vermeld."

5.3. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de creditors' voluntary winding up onder de werking van de InsVo valt en dat de voorwaarde with confirmation by the court slechts geldt wanneer de curator zijn bevoegdheid in een andere lidstaat wil uitoefenen; in dat geval moet een rechter zijn aanwijzing als curator homologeren.

5.4. Derhalve faalt de stelling van Essent dat de creditors' voluntary winding up van Shop on TV niet onder het toepassingsgebied van de InsVo valt, omdat een confirmation by the court ontbreekt.

9. Ten aanzien van de op section 212 Insolvency Act 1986 gebaseerde actie stelt Essent dat deze niet alleen door de liquidator doch door iedere individuele crediteur kan worden ingesteld, welke stelling wordt ondersteund door hetgeen Lamb Brooks voornoemd dienaangaande opmerkt.

Met betrekking tot de in de sections 213 en 214 Insolvency Act 1986 bedoelde acties erkent Essent dat deze uitsluitend door de liquidator kunnen worden ingesteld. Essent stelt zich echter op het standpunt dat dit niet uitsluit dat individuele crediteuren daarnáást de bevoegdheid hebben om op grond van (regels van) common law acties tegen een bestuurder in te stellen. Dit laatste strookt met hetgeen Lamb Brooks in paragraaf 4 van zijn legal opinion opmerkt, doch hij geeft daarbij tevens aan dat de aldaar genoemde acties niet zijn toegesneden op de onderhavige casus.

13. In beginsel valt een beslissing van de liquidator betreffende wrongful trading van een bestuurder onder het toepassingsgebied van art. 25 lid 1, tweede alinea InsVo.

13.1. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat de liquidators van Shop on TV een beslissing als bedoeld in dit artikel hebben genomen, echter onvoldoende onderbouwd. Uit de door [appellant] overgelegde brief d.d. 18 februari 2005 van [betrokkene 1], Joint Liquidator (productie 17 bij de conclusie van antwoord), volgt althans niet dat de liquidators en/of the Department of Trade and Industry (DTI) zodanige beslissing hebben genomen. [betrokkene 1] voornoemd schrijft immers:

"As you may be aware it is a statutory requirement under The Insolvency Act 1986 ("IA86") and the Company Directors Disqualification Act 1986 for a liquidator to investigate the Company's affairs and the conduct and stewardship of the directors.

For the sake of clarity it is unlikely that the directors would be criticised under the IA86 for ceasing to trade after one month as they are likely to have a defence that they minimised losses by taking prompt action. Accordingly, it is unlikely that the directors of the Company would be subject to any proceedings under the above legislation."

13.2. Ook mr. Jonkhout heeft - desgevraagd - ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet kunnen aangeven dát en wélke beslissingen door de liquidators en/of de DTI zijn genomen.

19. De grieven 3 A t/m 3 D falen derhalve.

20. Voor zover het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, mede betrekking heeft op het bevoegdheidsincident, passeert het hof dit als niet ter zake dienend.

23. Hetgeen Essent aan haar vordering ten grondslag legt (zie hiervoor rechtsoverweging 2), is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de vraag welk recht op de onderhavige vordering van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de lex loci delicti regel (art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad). Hieraan staat naar het oordeel van het hof niet in de weg art. 3 sub e van de Wet conflictenrecht corporaties, alwaar wordt bepaald dat de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Het hof voelt zich in dit oordeel gesteund door hetgeen dienaangaande wordt opgemerkt in de MvT bij dit artikel ( TK 1994-1995, 24 141, nr. 3, p. 15; curs. hof):

“Door het incorporatierecht worden tenslotte beheerst de aansprakelijkheid naast de corporatie van oprichters, vennoten, aandeelhouders, leden, bestuurders, commissarissen en andere functionarissen van de corporatie als zodanig. Het gaat hier in de eerste plaats om de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen tegenover de corporatie. Daarnaast betreft het de aansprakelijkheid van bij deze corporatie betrokken personen tegenover schuldeisers van de corporatie. In haar advies wijst de Staatscommissie er op dat de primaire toepasselijkheid van het incorporatierecht op deze onderwerpen geenszins uitsluit dat een bestuurder, aandeelhouder, lid of andere betrokken persoon persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld op grond van specifiek op naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen dwingend toepasselijke bepalingen van Nederlands recht zoals artikel 138, elfde lid, Boek 2 B.W. - zie art. 5 van het wetsvoorstel. Eveneens wijst zij er op dat denkbaar is dat een bestuurder of andere bij de corporatie betrokken persoon op grond van een onrechtmatige gedraging persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. De problemen van samenloop die zich op dit terrein kunnen voordoen lenen zich, zo meent de Staatscommissie, wegens hun sterk op het concrete geval toegespitste karakter, niet voor een wettelijke regeling en dienen aan de rechtspraak te worden overgelaten. Ik kan deze opvatting onderschrijven.”

24. De door Essent aan [appellant] verweten handeling, namelijk dat hij namens Shop on TV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade, heeft in Nederland plaatsgevonden, terwijl, zoals hiervoor onder 17 is overwogen, ook de schadelijke gevolgen van deze handeling in Nederland zijn ontstaan. Ingevolge de lex loci delicti regel is derhalve het Nederlands recht op de onderhavige vordering van toepassing.

Het hof voelt zich in zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bovendien gesteund door art. 5 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Dit artikel bepaalt dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Ingevolge art. 8 van de tussen hen gesloten overeenkomst was de rechtsverhouding tussen Essent en Shop on TV onderworpen aan Nederlands recht. Weliswaar was [appellant] geen partij bij deze overeenkomst, maar de door Essent aan [appellant] verweten onrechtmatige daad hangt nauw samen met deze overeenkomst.

27. Ingevolge het Nederlandse recht geldt in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering het volgende. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).

Het hof overweegt dat het bij de toepassing van het Nederlandse onrechtmatige daadsrecht op [appellant] aansluiting zal zoeken bij deze Beklamel-norm. Van de zijde van [appellant] is niet aangevoerd dat een Limited zodanig afwijkt van de typen vennootschap ten aanzien waarvan de Hoge Raad de Beklamel-norm heeft geformuleerd, dat voor de toepassing van deze norm op [appellant] om die reden geen plaats is.

28. Essent voert ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst namens Shop on TV wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Shop on TV niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, het volgende aan:

- de cash flow forecast was incorrect, omdat uitgegaan is van een ‘capital introduced’ van € 160.000,-, terwijl slechts € 112.500,- ter beschikking was gesteld, zodat er van meet af aan een tekort aan cash flow was om aan alle verplichtingen te voldoen; er waren geen harde financieringsverplichtingen of kredietfaciliteiten van derden;

- de cash flow forecast was onjuist en onbetrouwbaar, omdat deze tot stand is gekomen op grond van ervaringen in onvergelijkbare situaties en regio’s;

- de cash flow forecast was onjuist, omdat in het geheel geen uitgaven zijn begroot voor marketing en zonder marketing de geprognosticeerde inkomsten een illusie zijn;

- de cash flow forecast was onjuist omdat bij het opstellen van deze forecast geen rekening is gehouden met het toen reeds bekende feit dat Shop on TV nooit per 1 maart 2003 volwaardig ‘de lucht’ in zou kunnen en derhalve nooit vanaf dag 1 een volwaardige verdiencapaciteit zou kunnen hebben.

[appellant] voert hiertegen gemotiveerd verweer.

30. Het hof overweegt als volgt.

Essent heeft niet bestreden dat Shop on TV voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Essent onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid van de explotaitie, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een ondernemingsplan van Shop on TV (productie 14 bij de conclusie van antwoord), waarvan bovengenoemde cash flow forecast onderdeel uitmaakt. Voorts maakt hiervan deel uit een overzicht genaamd "profit and loss" (hierna te noemen: de begroting). Het verwijt van Essent aan [appellant] als bestuurder van Shop on TV komt er in de kern op neer dat bij het opstellen van de cash flow forecast is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen c.q. aannames, zodat [appellant] ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan, terwijl – naar [appellant] wist – de financiering van Shop on TV ontoereikend was om tegenvallende financiële resultaten op te vangen.

32. Wat betreft het verwijt van Essent dat het startkapitaal van Shop on TV ontoereikend was omdat - anders dan in de cash flow forecast begroot - geen startkrediet van € 160.000,- maar slechts van € 112.500,- aanwezig was (de rechtbank gaat volgens Essent in het vonnis waarvan beroep ten onrechte uit van een startkrediet van € 114.000,-) overweegt het hof als volgt.

32.1. [appellant] voert hiertegen het verweer dat Shop on TV ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Essent kon bogen op krediettoezeggingen tot een bedrag van € 161.000,-, zijnde de maximale kredietbehoefte van Shop on TV volgens de begroting (waarbij [appellant] het bedrag van € 161.500,- als vermeld in de begroting blijkbaar heeft afgerond tot € 161.000,-).

32.2. Het verweer van [appellant] wordt ondersteund door een schrijven d.d. 2 november 2006 van [naam 1] & Co, voormalig accountant van Shop on TV (productie 21 bij de memorie van grieven), p. 2:

“As regards the cash flow forecast, this does not show that Shop on TV only had EUR 114,000 available to it. On the contrary it shows that it was anticipated that EUR 160,000 would be available. This is confirmed by the fact that as at 31 January 2003 the bank account for Jungle had £ 107,350 or EUR 161,025 at an exchange rate of EUR 1.5/£. A copy of the bank statement is attached as is evidence used to substantiate the exchange applicable at the time. Further evidence concerning the funding arrangements of Shop on TV has been confirmed by way of Affidavit from Mr [naam 2 ], a shareholder in Jungle.uk.com Limited and one of the four participators who was heavily involved throughout the Dutch project.

(…)

Where the figure of EUR 114,000 referred to in clause 5.3 of the Judgement came from I cannot be sure but it would appear to be the top of line of the cash flow forecast. This top line is anticipated monthly income from sales and should not be confused with funding made available by Jungle which is shown three lines lower as EUR 160,000.

Finally, I think it important that I also clarify the point I made in my letter of 10 Febrary 2005, which was included as Exhibit 16 of the Judgement. I make reference to the fact that Jungle injected approximately £ 75,000 or EUR 112,500 into Shop on TV. This statement is correct (…)”

32.3. In bovengenoemde affidavit verklaart [naam 2 ] sub 11:

“The information provided by all of us was put together by [appellant] in late January 2003 and early February 2003, and at a meeting he advised us that based on the projected income and expenditure, the working capital requirement for the new venture would be a certain figure. I cannot be sure after such a long time what this figure was but I do remember that we considered how much was in the Jungle.uk.com. Limited bank account at the end of January 2003 and that this should have been sufficient to fund the new business. We also considered the possibility that should sales fall slightly short of projections, it may be necessary for additional funding to be injected into Shop on TV Limited, and we all agreed that should this be the case we would all personally provide the extra funds provided the business model still made sense at that time. (…)”

32.4. Het hof is van oordeel dat het verweer van [appellant] slaagt en dat het onderhavige verwijt van Essent derhalve ongegrond is. De omstandigheid dat, zoals Essent stelt, slechts sprake was van een intentie van de aandeelhouders van Jungle.UK.com Ltd en niet van een verplichting tot het verstrekken van extra fondsen, brengt hierin geen verandering. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte op deze krediettoezeggingen heeft vertrouwd.

33. Tegenover het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist en onbetrouwbaar was, omdat deze tot stand is gekomen op grond van ervaringen in onvergelijkbare situaties en regio’s, voert [appellant] het verweer dat, in aanmerking nemend dat Shop on TV een nieuw tv-kanaal zou zijn met een tamelijk lage kanaalnotering (achterin de kanalenlijst van Essent), waardoor er in aanvang een zekere kleinere kans zou zijn dat bij Essent aangesloten huishoudens en/of kijkers op Shop on TV zouden afstemmen, is uitgegaan van 50% van de berekende gemiddelde tarieven die op basis van ervaringsgegevens en kengetallen voor teleshoppingprogramma's in het buitenland (Duitsland, Engeland en Denemarken) en in Nederland konden worden becijferd en waren te verwachten. Zie kolom F respectievelijk G van het rapport van [naam 2 ] dat is overgelegd als productie 13 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

Naar het oordeel van het hof slaagt ook dit verweer van [appellant]. Er bestaat dan ook geen grond voor het verwijt van Essent aan [appellant] dat hij ten onrechte is uitgegaan van de in de cash flow forecast begrote inkomsten.

34. Met betrekking tot het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist was, omdat in het geheel geen uitgaven zijn begroot voor marketing en zonder marketing de geprognosticeerde inkomsten een illusie zijn, terwijl Shop on TV volgens Essent ingevolge de art. 2.5 van de overeenkomst bovendien verplicht was zich naar redelijkheid in te spannen dat informatie met betrekking tot het programma in de pers of anderszins ten behoeve van het publiek bekend werd gemaakt, bestrijdt [appellant] dat promotie- of reclameuitingen voor een teleshopping kanaal gebruikelijk zijn. In dit verband voert [appellant] voorts aan dat hij betwijfelt of het kanaal het bereik had waarvan - volgens [appellant] - bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan, te weten 1.388.421 kabelabonnees (volgens Essent 1.384.836 huishoudens). In eerste aanleg heeft [appellant] ook nog het verweer gevoerd dat ingevolge art. 3.5 van de overeenkomst op Essent de verplichting rustte om bekendheid te geven aan het kanaal waarop Shop on TV haar programma zou gaan uitzenden, terwijl hij in twijfel trekt of Essent deze verplichting (in voldoende mate) is nagekomen.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Wat er zij van de discussie van partijen omtrent de vraag tot welke verplichtingen voornoemde contractuele bepalingen in het onderhavige geval voor Shop on TV respectievelijk Essent leidden en de vraag in hoeverre deze verplichtingen al dan niet zijn nageleefd, naar het oordeel van het hof is het ontbreken van een post voor marketing in de begroting van Shop on TV ontoereikend om te kunnen oordelen dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan.

De slotsom

40. Het incidenteel vonnis d.d. 22 december 2004 dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het bevoegdheidsincident in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover betrekking hebbend op het bevoegdheidsincident (2 punt in tarief II).

Het vonnis in de hoofdzaak d.d. 17 mei 2006 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Essent afwijzen. Essent zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak in beide instanties (eerste aanleg 2 ½ punt in tarief VI; hoger beroep: 1 ½ punt in tarief VI).

De beslissing

Het gerechtshof:

In het bevoegdheidsincident

bekrachtigt het incidenteel vonnis d.d. 22 december 2004;

In de hoofdzaak

vernietigt het vonnis d.d. 17 mei 2006, voor zover gewezen in de procedure tussen Essent en [appellant], waarvan beroep;

veroordeelt Essent in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op € 1.088,- aan verschotten en € 5.000,- aan salaris voor de procureur,

in hoger beroep op € 5.905,32 aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris voor de procureur;

Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Janse en Van der Hoek, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 juni 2008 in bijzijn van de griffier.