Gerechtshof Leeuwarden, 06-08-2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:445 BD9780, 107.001.560/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 21 december 2006 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden in kort geding tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar inleidende vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar inleidende vordering af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".

Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling

1. Op 17 januari 2007 heeft Telecom een dagvaarding in hoger beroep doen betekenen aan [geïntimeerde], met oproeping te verschijnen ter terechtzitting van 30 januari 2007. Deze dagvaarding is tijdig uitgebracht, te weten binnen vier weken na het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter te Leeuwarden. Voor de dienende dag heeft Telecom een herstelexploot doen uitgaan op 25 januari 2007, behelzende een oproeping tegen de rechtsdag van 7 februari 2007. Genoemd herstelexpoot is uitgebracht buiten de appeltermijn, doch op de voet van artikel 120 lid 2 Rv, jo 353 Rv op correcte wijze uitgegaan. Omdat het exploot van 25 januari 2007 strekt tot herstel van een processueel gebrek in de dagvaarding wordt het appel geacht tijdig te zijn ingesteld. [geïntimeerde] is niet onredelijk benadeeld in haar positie.

2. De zaak is, na uitbrengen van een herstelexploot, ingeschreven ter rolle van 7 februari 2007. Op die datum heeft mr. J.B. Dijkema zich voor geïntimeerde gesteld als procureur. Vervolgens is de zaak meerdere malen aangehouden voor memorie van grieven, de eerste maal op 7 maart 2007, de laatste malen ambtshalve peremptoir. Op 27 mei 2008 is verval van instantie aangezegd door de procureur van [geïntimeerde]; op 11 juni 2008 heeft Telecom niet gediend van grieven en [geïntimeerde] heeft verval van instantie gevorderd. Ter rolle van 25 juni 2008 heeft Telecom om royement van de procedure verzocht en heeft [geïntimeerde] gefourneerd.

3. Aan de vereisten van art. 251 lid 1 Rv voor verval van instantie is voldaan, immers reeds meer dan 12 maanden is geen proceshandeling verricht door Telecom en het verval van instantie is tenminste twee weken voor de roldatum van 11 juni 2008 aangezegd aan Telecom. De vordering tot verval van instantie wordt derhalve toegewezen.

4. De kosten van de vervallen instantie worden op de voet van artikel 252 Rv. gecompenseerd, nu geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een andere kostenveroordeling zouden moeten leiden.

wijst toe de vordering tot verval van instantie;

belast ieder der partijen met de eigen kosten.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Breemhaar en Rowel-Van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.