Gerechtshof Leeuwarden, 15-11-2006, AZ2425, 0500360

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 31 maart 2005 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in conventie vordering niet ontvankelijk niet te verklaren, danwel haar conventionele vordering af te wijzen en in voorwaardelijke reconventie vordering af te wijzen en in voorwaardelijke reconventie geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad euro 4.950 op de gronden voornoemd en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord, tevens bevattende een vermeerdering van eis, is door Timmerman B.V. verweer gevoerd met als conclusie:

"met veroordeling van Retaf in de kosten van het geding in hoger beroep. Timmerman vraagt akte van haar verzoek de nakosten, die zijn gemaakt ter executie van het vonnis in eerste aanleg, vast te stellen en voor zover nodig vermeerdert zij haar vordering ter zake."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. Retaf BV stoelt haar niet-betaling op de stelling dat zij bij aanvang van de huur kosten heeft gemaakt met betrekking tot de kosten van herstel van kapotte ruiten, terwijl zij op grond van een overeenkomst met Timmerman BV 50% van deze kosten - tot het beloop van euro 4.950,-- - voor rekening van Timmerman BV mocht brengen.

3. Blijkens de gedingstukken in prima heeft Retaf BV ter zitting van de kantonrechter in antwoord op de inleidende dagvaarding doen zeggen - in essentie - dat de kosten van het herstel van de ruiten zouden worden verrekend met de huur, en dat zij, nu deze afspraak door Timmerman BV niet werd nagekomen, de laatste huurnota's niet heeft betaald. Daaraan heeft Retaf BV doen toevoegen dat zij van mening is dat zij een tegenvordering heeft op Timmerman BV ten belope van euro 4.950,--.

4. Niet uit de stukken blijkt dat Retaf BV alstoen kenbaar heeft gemaakt te dezer zake een reconventionele vordering in te stellen. Nadat Timmerman BV in haar conclusie van repliek had aangegeven één en ander aan te merken als een beroep op (gedeeltelijke) verrekening en niet (tevens) als een zelfstandige vordering in reconventie, heeft Retaf BV daarop niet meer gereageerd nu zij geen conclusie meer heeft genomen. Ook de kantonrechter heeft in haar vonnis de stellingen van Retaf BV niet (mede) aangemerkt als een reconventionele vordering.

5. Grief I strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van Retaf BV niet heeft opgevat als een voorwaardelijke vordering in reconventie, welke voorwaarde hierin bestaat dat verrekening om enigerlei reden niet zou zijn toegestaan.

6. Het hof volgt Retaf BV niet in haar betoog. Niet alleen heeft zij nagelaten op ondubbelzinnige wijze een reconventionele vordering in te stellen, doch - als boven reeds weergegeven - heeft zij eveneens nagelaten te reageren op de stelling van Timmerman BV dat deze het verweer van Retaf BV niet (tevens) beschouwde als een reconventionele vordering. Dat Retaf BV thans stelt dat zij tot het instellen van een voorwaardelijke reconventie wel de bedoeling heeft gehad, kan haar niet baten nu uit niets blijkt dat zij deze bedoeling aan de rechter en aan de wederpartij kenbaar heeft gemaakt, en dat dezen zulks als zodanig hebben begrepen of hadden moeten opvatten.

7. Mede met het oog op het bepaalde in art. 353 lid 1 in fine Rv, kan in de onderhavige procedure niet worden uitgegaan van het bestaan van een (voorwaardelijke) reconventionele vordering. De grief mist doel.

8. Met het voorgaande is tevens het lot van grief II in voor Retaf BV afwijzende zin bezegeld, welke grief - voorzover deze kan worden aangemerkt als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief met een voldoende omlijnde inhoud - met name is gericht op het (alsnog) bieden van gelegenheid aan Retaf BV om het bestaan van de door haar gestelde tegenvordering te bewijzen. Immers gaat het thans om een door Retaf BV bij wege van verweer gedaan beroep op verrekening met een tegenvordering waarvan de gegrondheid thans niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, terwijl het door Timmerman BV gevorderde, gelet op de erkentenis door Retaf BV, overigens aanstonds voor toewijzing vatbaar is.

9. Grief III betreft de toewijzing door de kantonrechter van de contractueel verschuldigde boete. In dit verband is thans nog relevant het verzoek van Retaf BV om matiging van de boete ex art. 6:94 lid 1 BW. Retaf BV voert aan dat de billijkheid matiging met zich brengt, nu Retaf BV op goede gronden mocht menen tot verrekening te mogen overgaan.

10. Het hof volgt Retaf BV niet in dit betoog. Zoals ligt besloten in het vorenoverwogene, verzetten de beletsels voor de door Retaf BV gewenste verrekening zich tegen de aanname dat Retaf BV op goede grond mocht uitgaan van een bevoegdheid tot verrekening. Daarnaast blijkt uit de stellingen van Retaf BV ook niet anderszins van toereikende feiten of omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat de billijkheid klaarblijkelijk een matiging van de contractuele boete eist. Mitsdien is ook grief III vergeefs voorgesteld.

11. In grief IV keert Retaf BV zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de (gedeeltelijke) toewijzing van de buitengerechtelijke kosten tot de somma van euro 663,-- (onder afwijzing van het meerdere).

12. Vast staat dat Timmerman BV ter buitengerechtelijke incasso van haar vordering een advocaat heeft ingeschakeld, die in elk geval twee brieven tot Retaf BV heeft gericht. Uit art. 13 van de boven reeds genoemde - door Timmerman BV gebruikte en op de overeenkomst van toepassing zijnde - algemene voorwaarden, waarop Timmerman BV zich expliciet heeft beroepen, volgt dat de huurder gehouden is om onder meer alle buitengerechtelijke kosten te voldoen, zulks tegen een tarief dat bij voorbaat is vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke door gerechtsdeurwaarders gehanteerde tarief. Met het oog op de matiging door de kantonrechter van deze kosten tot een bedrag van nog geen 10% van de verschuldigde hoofdsom, met welke matiging Timmerman BV stelt te kunnen instemmen, acht het hof het bij het ontbreken van gemotiveerde stellingen waaruit het tegendeel kan blijken, in voldoende mate vaststaand dat het bedrag ad euro 663,-- in overeenstemming is met hetgeen partijen op dit punt in hun overeenkomst hebben geregeld. Het door Retaf BV gedane beroep op het rapport Voor-werk II kan hieraan niet afdoen, nu dit rapport geenszins kan worden aangemerkt als "recht" in de zin van art. 79 RO en dit rapport dientengevolge aan de contractuele verhouding tussen partijen niet zondermeer vermag te derogeren.

13. Thans zal het hof ingaan op hetgeen Timmerman BV bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep nog heeft gevorderd. Timmerman BV heeft aangevoerd dat zij het vonnis van de kantonrechter ter executie aan een deurwaarder ter hand heeft gesteld, die terzake van betekening en executie nakosten heeft gemaakt ten bedrage van euro 904,67 exclusief BTW. Timmerman BV wenst thans vergoeding door Retaf BV van deze kosten, daartoe aanvoerende dat daartoe niet de weg van art. 237 lid 4 Rv behoeft te worden gevolgd. Retaf BV heeft zich ter rolle niet verzet tegen de vermeerdering van eis.

15. De slotsom luidt dat, waar geen van de grieven doel treft, het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd, onder veroordeling van Retaf BV als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij (1 punt in tarief I).

16. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.

Bekrachtigt het beroepen vonnis d.d. 31 maart 2005;

Wijst daarnaast toe het door Timmerman BV bij vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde tot het bedrag van euro 82,40 inclusief BTW, zulks onder afwijzing van het meer of anders gevorderde;

Veroordeelt Retaf BV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Timmerman BV begroot op euro 244,-- aan verschotten en euro 632,-- voor salaris.

Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 15 november 2006.