Gerechtshof Leeuwarden, 09-04-2003, AF7231, Rolnummer 0200052

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 9 april 2003

Datum publicatie: 14 april 2003

Annotator

ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2003:AF7231

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2004:AP9665
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2004:AP9665

Zaaknummer: Rolnummer 0200052

Inhoudsindicatie

Uitspraak

Arrest d.d. 9 april 2003

Rolnummer 0200052

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr V.M.J. Both,

voor wie gepleit heeft mr P.L. Visser, advocaat te Amsterdam,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

procureur: mr A.J.H. Geense, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnisssen uitgesproken op 9 mei 2001 en 14 november 2001 door de rechtbank te Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 29 januari 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 14 november 2001 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 20 februari 2002.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden op 14 november 2001 tussen appellant als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en geïntimeerden als eisers in conventie/gedaagde in reconventie te vernietigen, en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie

geïntimeerden, eisers in conventie in eerste instantie, alsnog in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel hen deze integraal te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties;

In reconventie

primair

geïntimeerden, gedaagden in reconventie in eerste instantie, hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant, eiser in reconventie in eerste instantie, te betalen een bedrag van Euro 90.053,01 (fl. 198.450,72) aan canon over de periode vanaf 1 maart 1996 tot en met 31 december 2001, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van

Euro 73.775,11 (fl. 162.578,95), vanaf 6 januari 2000, althans vanaf 16 mei 2001, tot de dag der algehele betaling, alsmede de wettelijke rente over een bedrag van Euro 16.277,55 (fl. 35.871,00), vanaf 16 mei 2001, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in reconventie in beide instanties;

subsidiair

A) geïntimeerden, gedaagden in reconventie in eerste instantie, te bevelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, alle fietsenverhuuractiviteiten aan anderen dan aan campinggasten te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom van € 12.000,00 per dag voor iedere dag dat geïntimeerden nalaten aan dit bevel te voldoen;

B) geïntimeerden, gedaagden in reconventie in eerste instantie, te veroordelen om ten titel van schadevergoeding aan appellant, eiser in reconventie in eerste instantie, te betalen een bedrag van Euro 90.053,01 (fl. 198.450,72) over de periode 1 maart 1996 tot en met 31 december 2001, alsmede een bedrag van Euro 1.356,49 (fl. 2.989,31), te vermeerderen met de alsdan geldende indexering, voor iedere maand dat geïntimeerden vanaf 1 januari 2002 fietsenverhuuractiviteiten aan anderen dan aan campinggasten hebben voortgezet dan wel zullen voortzetten;

C) geïntimeerden, gedaagden in reconventie in eerste instantie, te veroordelen het in erfpacht uitgegeven perceel per 1 april 2002 vrij van gebruik en in goede staat aan appellant, eiser in reconventie in eerste instantie, op te leveren, op straffe van een terstond opeisbare dwangsom van Euro 12.000,00 per dag, voor iedere dag dat geïntimeerden nalaten aan dit bevel te voldoen;

D) geïntimeerden, gedaagen in conventie in eerste instantie, te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie in beide instanties."

[appellant] heeft een memorie van grieven tevens houdende "akte aanpassing van eis in reconventie" genomen. De conclusie met betrekking tot deze aanpassing van de eis luidt:

"[appellant] verzoekt derhalve uw Hof om de door hem in reconventie ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen, met dien verstande dan aan de subsidiaire vordering sub a achter "alle fietsenverhuuractiviteiten" wordt toegevoegd:

"vanaf het in erfpacht gegeven perceel", waarvan akte! Uiteraard geldt het gevraagde verbod uitsluitend voor het verhuren van fietsen aan derden vanaf het in erfpacht uitgegeven perceel. [appellant] vult deze vordering in bovenstaande zin aan."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden behoort in conventie te worden bevestigd in alle onderdelen zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden waarop het steunt.

In reconventie had de Rechtbank [appellant] dan wel [de exploitatie B.V. van appellant] primair niet-ontvankelijk behoren te verklaren, terwijl overigens de vorderingen subsidiair terecht zijn afgewezen als ongegrond en/of onbewezen. Uw Hof zou de overweging van de Rechtbank zo nodig ter zake ambtshalve en/of op grond van hetgeen in de memorie van antwoord ter zake is aangegeven, kunnen aanvullen en/of verbeteren.

De incidentele grieven in het incidenteel appèl zijn voorwaardelijk voorgedragen, namelijk voor het geval uw Hof zou vermenen dat één van de grieven in het principaal appèl tot afwijzing van enige vordering in conventie dan wel toewijzing van enige vordering in reconventie hadden behoren te leiden.

[geïntimeerde 1] verzoekt uw Hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep zowel van het principaal appèl als het voorwaardelijk incidenteel appèl te veroordelen."

Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden voor zover bij de incidentele grieven aangevallen, te bekrachtigen zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden waarop het steunt, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidenteel hoger beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten; beide advocaten hebben aan hun pleitnota's een aantal als producties aangemerkte bijlagen gehecht. [appellant] heeft ook zelf in aanvulling op het pleidooi van zijn advocaat zijn zaak bepleit onder overlegging van een pleitnota.

Bij pleidooi heeft de advocaat van [appellant] wijziging van eis verzocht in die zin dat [appellant] de door hem in reconventie subsidiair onder B gevraagde veroordeling tot betaling van [geïntimeerden] niet vordert ten titel van schadevergoeding maar uit hoofde van nakoming van de tussen [appellant] en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst van ONDER-VERHUUR/WINSTDELING van 30 december 1986. De advocaat en procureur van [geïntimeerden] heeft zich tegen deze mondeling verzochte wijziging van eis als niet op de wet gegrond, althans tardief, verzet.

Tenslotte hebben [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.

[geïntimeerden] hebben in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling in het principaal appel

Met betrekking tot de bij memorie van grieven verzochte aanpassing van de eis van [appellant]

1. [geïntimeerden] hebben zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Derhalve zal in

hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.

Met betrekking tot de bij pleidooi verzochte wijziging van de eis van [appellant]

2. De wet schrijft voor dat een verandering of vermeerdering van eis of de gronden daarvan schriftelijk dient te geschieden, zodat - nog afgezien van het late tijdstip in de procedure waarop de wijziging van de eis is verzocht - het hof deze wijziging van eis buiten beschouwing zal laten.

Met betrekking tot de feiten

3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van genoemd vonnis van 14 november 2001 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven I, II en III zijn gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven I, II en III zal worden overwogen.

4. Voorts staat tussen partijen vast dat de schriftelijke ONDERHUUR-/WINSTDELINGOVEREENKOMST van 30 december 1986 voor wat betreft de duur verwijst naar een aan de schriftelijke overeenkomst gehechte copie van een in september 1984 gesloten schriftelijke (hoofd-) huurovereenkomst tussen [verhuurder] als verhuurder en [appellant] als huurder. Deze laatste overeenkomst gaat uit van een huur en verhuur van

een tijdvak van tien jaren ingaande op 1 september 1984, of zoveel later als de betreffende vergunning is verleend en het toiletgebouw gereed en derhalve eindigde op 1 september 1994 of evenzoveel later.

5. [appellant] heeft ten pleidooie - onweersproken - verklaard dat de bedoelde vergunning de op 12 maart 1986 door de gemeente [eiland] aan [appellant] verstrekte meerjarige kampeer-exploitatievergunning is. Het hof acht het irrelevant wanneer precies het toiletgebouw, genoemd in de in de vorige overweging genoemde bepaling uit de overeenkomst tussen [verhuurder] en [appellant], is gereed gekomen, omdat voorts ook is gebleken dat het verhuurde perceel in het zomerseizoen van 1986 feitelijk als kampeerterrein in gebruik is genomen.

6. Voorts staat vast dat [appellant] de eigendom van het perceel grond waarop [geïntimeerden] hun bedrijf uitoefenen, heeft ingebracht in de op 27 maart 2001 opgerichte [de holding B.V. van appellant] en dat de exploitatie van het eigendomsrecht van het genoemde perceel grond met ingang van 1 januari 2001 geschiedt voor rekening en risico van deze vennootschap.

7. [appellant] heeft voorts beroep gedaan op een door hem als procesvolmacht van de hiervoor genoemde [de holding B.V. van appellant] aangeduide akte van 1 mei 2001, waarvan een copie is gehecht aan de pleitnota van de advocaat van [appellant], welke bepaalt:

De vennootschap heeft [appellant] last, althans opdracht gegeven om voor rekening en risico van de vennootschap zowel verweer te voeren tegen de vorderingen van erfpachters [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zoals genoemd in de dagvaarding d.d. 26 februari 2001, alsmede in eigen naam in rechte vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in te stellen (welke per 1 januari 2001, althans 27 maart 2001 de vennootschap toekomen als eigenaar van het in erfpacht uitgegeven perceel grond) en deze vorderingen in eigen naam in rechte te incasseren ter nadere verrekening, welke lasten althans opdrachten door [appellant] zijn aanvaard. Daarnaast heeft de vennootschap aan [appellant] last althans opdracht gegeven om zonodig hoger beroep en cassatie in te stellen tegen het in de door de dagvaarding d.d. 26 februari 2001 voor de rechtbank Leeuwarden ingeleide procedure te wijzen vonnis en de tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in te stellen vorderingen in eigen naam in rechte te incasseren ter nadere verrekening, welke lasten althans opdrachten door [appellant] zijn aanvaard.

Met betrekking tot de grieven

Grief II

De grief luidt:

"Ten onrechte heeft de Rechtbank sub 2 van het vonnis onder de vaststaande feiten onvermeld gelaten dat [appellant] zelf fietsenverhuurbedrijven op [eiland] exploiteert en ook vóór 30 december 1986 op het betreffend perceel een fietsverhuurbedrijf heeft geëxploiteerd."

8. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

9. Het hof voegt hieraan toe dat de grief blijkens de toelichting de strekking heeft (mede) te laten vaststellen dat [appellant] met het sluiten van de verschillende overeenkomsten met [geïntimeerden] nooit de bedoeling heeft gehad om [geïntimeerden] het recht te geven om hun eigen fietsen vanaf het eerst in huur en daarna in erfpacht gegeven perceel grond aan derden te verhuren, hetgeen volgens [appellant] ook [geïntimeerden] duidelijk was.

10. [geïntimeerden] bestrijden gemotiveerd de hiervoor onder 9 weergegeven stelling van [appellant] en nemen het standpunt in dat de genoemde bedoeling van [appellant] niet in de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomsten is vastgelegd en dat [appellant] zijn bedoeling ook anderszins nimmer voor 1995 aan [geïntimeerden] duidelijk heeft gemaakt. [geïntimeerden] stellen voorts dat deze bedoeling van [appellant] hun ook niet uit andere hoofde duidelijk was.

11. Ook in het verband van de door [appellant] gegeven toelichting op zijn grief kan derhalve niet geoordeeld worden dat het ter zake door [appellant] gestelde als tussen partijen vaststaand moet worden beschouwd.

12. De grief faalt.

Grief III

13. De grief luidt:

"Ten onrechte heeft de Rechtbank sub 2 van het vonnis onder de vaststelling van de feiten onvermeld gelaten, althans onvoldoende tot uitdrukking laten komen dat de fietsenverhuurovereenkomst inhield dat [geïntimeerde 1] de fietsen van [appellant] mocht verhuren tegen een substantiële vergoeding, zijnde 65% van de bruto omzet op het van [appellant] in onderhuur gegeven terrein waarvoor een fietsverhuurvergunning gold."

14. De grief berust op een onjuiste lezing van met name rechtsoverweging 2.3 van het voornoemde vonnis van 14 november 2002.

15. Voor zover de grief blijkens zijn toelichting mede de strekking heeft te laten vaststellen dat het verhuren van eigen fietsen aan [geïntimeerden] niet was toegestaan, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 9, 10 en 11 is overwogen. Op grond van de gemotiveerde bestrijding door [geïntimeerden] van deze stelling van [appellant] is het door [appellant] gestelde niet tussen partijen vast komen staan.

16. De grief faalt.

De grieven I en IV

17. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. De grieven houden, mede blijkens hun toelichtingen, in dat op grond van de ONDERHUUR-/WINSTDELINGOVEREENKOMST van 30 december 1986 wat betreft het gedeelte van deze overeenkomst betreffende de winstdeling van de opbrengst van fietsenverhuur de eerste termijn is geëindigd per 1 september 1994 en dat [geïntimeerden] door deze overeenkomst niet tijdig tegen 1 september 1994 op te zeggen en door te gaan met het verhuren van fietsen van [appellant], na 1 september 1994 gebruik hebben gemaakt van het hen toegekende voorkeursrecht om de overeenkomst met tien jaren te verlengen tot 1 september 2004. [appellant] gaat er hierbij - door [geïntimeerden] onbestreden - van uit dat het gedeelte van de overeenkomst van 30 december 1986 betreffende de verhuur van fietsen tussen partijen ongewijzigd in stand is gebleven ook nadat [appellant] in 1988 eigenaar was geworden van het perceel grond, waarop het bedrijf van [geïntimeerden] wordt geëxploiteerd, en bij notariële akte verleden op 30 november 1992 [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde 1] op het genoemde perceel grond een recht van erfpacht heeft gevestigd, eindigend op 1 december 2022.

18. De overeenkomst van 30 december 1986 bepaalt met betrekking tot de duur van het gedeelte betreffende de winstdeling van de verhuur van fietsen:

[appellant] stelt gedurende de duur van de onderhuur ter beschikking aan [de v.o.f. van geintimeerden] fietsen en onderdelen ten behoeve van fietsenverhuur.

Met betrekking tot de duur van de onderhuurovereenkomst staat weliswaar onder "in aanmerking nemend:"

dat [appellant] huurt van de heer [verhuurder], zonder beroep, wonende te [adres], geboren [geboortedatum]:

het grasland aan de [straat], gelegen te [adres], [kadastraalnummer], groot 67.80 are;

zulks tot 1 september 1994, behoudens het recht van verlenging, ....

maar onder "verklaren:" hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4 is opgenomen, waarmee partijen kennelijk een nadere invulling aan de ingangsdatum van de eerste termijn van tien jaar van de tussen hen op 30 december 1986 gesloten overeenkomst hebben gegeven.

19. Het hof leidt hieruit af, dat de op 30 december 1986 tussen [appellant] en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst, voor zover deze van kracht is gebleven met betrekking tot de winstdeling van de verhuur van fietsen, op grond van het bepaalde in het in september 1984 tussen [verhuurder] en [appellant] gesloten huurcontract, waarnaar immers is verwezen in de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] van 30 december 1986, afliep tien jaar nadat op 12 maart 1986 de betreffende vergunning was verleend, derhalve op of omstreeks 12 maart 1996. Hierbij is niet van belang dat [appellant] tot 12 maart 1986 reeds gedurende enige tijd het perceel grasland op een andere basis had gehuurd van [verhuurder], die tot 30 december 1988 eigenaar was van het perceel grasland.

20. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 18 is aangegeven, bepaalt de genoemde overeenkomst van 30 december 1986 met betrekking tot de onderhuur van het grasland, waarop het bedrijf van [geïntimeerden] wordt uitgeoefend, dat deze na verloop van tien jaar een eind zou nemen behoudens het recht van verlenging. Aangezien [geïntimeerden] van dit hun toegekende recht van verlenging geen gebruik hebben gemaakt, nam deze overeenkomst derhalve een eind zonder dat opzegging door [geïntimeerden] nodig was. In dit verband is het dan ook irrelevant dat - zoals [appellant] bij pleidooi heeft gesteld - er sprake is van een door de v.o.f. [de v.o.f. van geintimeerden] verrichte opzegging van de betreffende overeenkomst tegen 1 maart 1996.

21. Bij het vorenstaande gaat het hof, omdat ook partijen daartegen hun bezwaren niet hebben gericht, eraan voorbij dat [geïntimeerden] zijn uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst met betrekking tot de winstdeling van de verhuur van fietsen per 1 maart 1996 en niet per 12 maart 1996, zoals hiervoor onder 19 is overwogen.

22. De grieven falen.

Grief V

23. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] ook na beëindiging van de overeenkomst met betrekking tot de winstdeling van de verhuur van fietsen bevoegd was en is om fietsen te verhuren van het aan hen in erfpacht gegeven perceel grond in afwijking van het in de erfpachtakte bepaalde.

24. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing in rechtsoverweging 5 van het beroepen vonnis van 14 november 2001 heeft overwogen en neemt die motivering over.

25. Het hof voegt hieraan toe dat het uitoefenen van een fietsverhuurbedrijf niet, zoals door [appellant] wordt gesteld, een verzwaring van de erfpacht is waarvoor met ingang van in elk geval 1 maart 1996 zijn toestemming was vereist, omdat - ook al staat dit niet in de erfpachtakte - zowel voorafgaande aan de erfpacht als tijdens de vestiging ervan in 1992 en ook daarna verhuur van fietsen vanaf het betreffende perceel grond door [appellant] was toegestaan. Hieraan doet niet af dat het aan [appellant], zoals hij thans stelt, hierbij wellicht voor ogen stond dat de verhuur van fietsen slechts plaats zou vinden krachtens de tussen partijen op 30 december 1986 gesloten overeenkomst, aangezien zulks niet tussen partijen is overeengekomen.

26. De grief faalt.

Grief VI

27. De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de fietsverhuur geen reden vormt voor canonverhoging en geen zelfstandig element is bij de revisie van de canon in 2002.

28. De grief slaagt reeds daarom niet, omdat de betreffende vordering - voor zover al mogelijk - aan [appellant], die immers op 27 maart 2001 de eigendom van het betreffende perceel grond heeft ingebracht in [de holding B.V. van appellant], ten tijde van het instellen niet meer toekwam. De verlening van de zogenaamde procesvolmacht door deze B.V. aan [appellant] maakt de B.V. niet tot een partij in deze procedure die zelfstandig, hoewel op naam van [appellant], vorderingen tegen [geïntimeerden] kan instellen. Voorts is het niet gebleken dat er ten aanzien van deze vordering sprake is van cessie aan [appellant] of contractsovername.

Grief VII

29. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de opzegging van de erfpacht door [appellant] aan [geïntimeerden] niet rechtsgeldig heeft geoordeeld en zulks voor recht heeft verklaard.

30. [appellant] was na overdracht van het perceel grond aan [de holding B.V. van appellant]niet tot opzegging van de erfpacht bevoegd en de genoemde B.V. is in deze procedure geen partij. Dit wordt niet anders, zoals hiervoor reeds is overwogen onder 28, door de verlening van de zogenaamde procesvolmacht door de B.V.

31. De grief faalt.

Grieven VIII, IX en X

32. De grieven, die geen zelfstandige betekenis hebben, kunnen wegens het falen van de overige grieven, buiten behandeling blijven.

33. De grieven falen.

De beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel appel

34. De grieven behoeven geen behandeling, aangezien de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld.

De slotsom.

Het bij pleidooi door [appellant] gedane verzoek tot wijziging van eis dient te worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.

De beslissing

Het gerechtshof:

wijst af het bij pleidooi door [appellant] gedane verzoek tot wijziging van eis;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op Euro 870,-- aan verschotten en Euro 4.218,-- aan salaris voor de procureur.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Willems, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 april 2003.