Gerechtshof Arnhem, 09-03-2010, BL7937, 200.011.898/01

Arrest d.d. 9 maart 2010

Zaaknummer 200.011.898/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. P.D. van Gaalen-Rens, kantoorhoudende te Apeldoorn,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.B.J. Huiskes, kantoorhoudende te Deventer.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 december 2007 en 7 mei 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 5 augustus 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 mei 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 september 2008.

De grieven

[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.14 van genoemd vonnis d.d. 7 mei 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

2. Het geschil gaat over het volgende.

2.1. Partijen hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond. Bij notarieel verleden samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan geregeld.

Artikel 6 van de samenlevingsovereenkomst betreffende "gezamenlijk bewoonde woning" luidt, voor zover relevant:

1. Partijen verklaren de toename of afname van hun vermogen, voor zover deze een gevolg is van een waardeverandering van de gezamenlijk bewoonde woning, die in eigendom toebehoort aan één van partijen of aan hen beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels:

(…)

c. Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt:

I. ten aanzien van de gezamenlijk bewoonde woning aanwezig in het vermogen van (één van) partijen ten tijde van het eindigen van de overeenkomst (…) wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning op bedoeld tijdstip en de verkrijgingsprijs;

II. (…)

d. (…)

e. Onder "waarde", als bedoeld onder c.I. wordt verstaan de verkoopwaarde, waarop de gezamenlijk bewoonde woning zal worden geschat door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming hieromtrent door een door partijen te benoemen deskundige. (…) Bij de schatting zullen de deskundigen rekening houden met alle van belang zijnde factoren, met dien verstande, dat de invloed van gebruik en/of bewoning van de gezamenlijk bewoonde woning door partijen of één hunner buiten beschouwing zal worden gelaten. (…)

f. Onder "verkrijgingsprijs", als bedoeld onder c.I. (…) wordt verstaan: de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning welke door partijen wordt vastgesteld op € 290.000,00. Ingeval van nieuwbouw of ingeval van verbouwing, verbetering en/of onderhoud, uitgevoerd na heden wordt voormelde waarde verhoogd met de aanneemsom(men) (…) en al hetgeen verder geacht kan worden tot de kosten van nieuwbouw, verbouwing, verbetering en/of onderhoud te behoren. (…)

2.2. Partijen hebben samengeleefd in een appartement te [woonplaats] aan [adres]. Dit appartement maakt deel uit van een gebouw waarin op de begane grond meerdere bedrijfsruimten zijn gelegen. Bedoeld appartementsrecht behoort aan [appellant] in eigendom toe. Dit recht is bezwaard met drie rechten van hypotheek, in totaal voor een schuld ad € 300.000,--. [geïntimeerde] is voor twee hypothecaire leningen ad € 140.000,-- in totaal hoofdelijk medeschuldenaar.

2.3. Makelaarskantoor Beijer & Co te Deventer heeft op 16 februari 2005, zulks ten behoeve van de aanvraag van een nadere hypothecaire geldlening door partijen, de vrije verkoopwaarde van het appartement getaxeerd op € 395.000,--, met de toevoeging dat die waarde na voltooiing van de voorgenomen verbouwing wordt getaxeerd op € 425.000,--.

2.4. Aan het appartement zijn na 21 juli 2006 verbouwingswerkzaamheden verricht.

2.5. Partijen hebben op 30 maart 2007 gesproken over de beëindiging van hun samenleving. Van dat gesprek is door [geïntimeerde] onder meer opgetekend:

* Makelaar inschakelen voor taxatie huis. (…)

* Na taxatie zal er bepaald worden of beide partijen zich hierin kunnen schikken.

* Er moet een verklaring worden opgesteld om de samenleving te ontbinden.(…)

2.6. Makelaar Elshof te Deventer heeft in opdracht van beide partijen het appartement getaxeerd en in een rapport van 5 april 2007 daaraan een vrije verkoopwaarde van € 405.000,-- toegekend.

2.7. Makelaarskantoor Beijer & Co te Deventer heeft vervolgens in opdracht van [appellant] het appartement door C. Schrijver laten taxeren. Deze makelaar heeft op 20 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement geschat op € 370.000,--.

2.8. Makelaar Jorink te Deventer heeft in opdracht van [appellant] het appartement op 28 juni 2007 getaxeerd. In het daarvan op 5 juli 2007 opgemaakte rapport is een vrije verkoopwaarde van € 280.000,-- vermeld. Onder het kopje 'M. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN' is onder "Bijzonderheden" vermeld: "Het getaxeerde is volgens het bestemmingsplan een bedrijfswoning en mag derhalve alleen bewoond/gekocht worden door personen die een relatie hebben met één van de onderliggende bedrijven. Een en ander is verwoord in een brief van destijds de Gemeente [woonplaats] d.d. 12-09-2004, kenmerk LvD/24086."

2.9. [appellant] houdt in een bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond van het gebouw waarvan zijn appartement deel uitmaakt, kantoor ten behoeve van zijn wegenbouwbedrijf.

2.10. [appellant] is krachtens de akte van levering gehouden het appartementsrecht bij vervreemding eerst aan te bieden aan - kort gezegd - zijn vader en/of zus.

2.11.[geïntimeerde] heeft het appartement op 27 augustus 2007 verlaten.

De beslissing in eerste aanleg

3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis - zakelijk weergegeven en voorzover van belang - overwogen dat zij voor de verkoopwaarde als bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en onder sub e. van de samenlevingsovereenkomst het bedrag van € 370.000,-- tot uitgangspunt neemt, dat de verkrijgingsprijs van de woning in artikel 6 lid 1 sub f van die overeenkomst is bepaald op € 290.000,-- en dat de na 21 juli 2006 gemaakte verbouwingskosten tot een bedrag van (€ 5.947,75 en € 1.642,-- =) € 7.589,75 in aanmerking worden genomen.

Vervolgens heeft de rechtbank [appellant] onder meer veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van (€ 370.000,-- - € 297.598,75 = € 72.410,25 :2 =) € 36.205,12 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 oktober 2007.

De geschilpunten

4. Partijen verschillen van mening met betrekking tot de volgende punten:

1. De waarde van het aan [appellant] in eigendom toebehorend appartement per datum beëindiging van de samenlevingsovereenkomst (grief 1).

2. De hoogte van de na 21 juli 2006 ten behoeve van het appartement gemaakte verbouwingskosten (grief 2).

3. Of bij de vaststelling van de hoogte van de te verdelen som, rekening moet worden gehouden met de in de leveringsakte opgenomen bepaling dat [appellant] bij verkoop van zijn appartementsrecht in de periode tot 15 maart 2009, een afdracht tot maximaal de helft van de netto-verkoopwinst verschuldigd is aan onder meer -kort gezegd - de vader en zus van [appellant] (grief 3).

De hoogte van de na 21 juli 2006 ten behoeve van het appartement gemaakte verbouwingskosten (grief 2)

5. [appellant] is van mening dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met door hem betaalde c.q. verschuldigde verbouwingskosten van in totaal € 34.875,56.

7. [appellant] wenst dat daarnaast nog rekening wordt gehouden met kosten voor:

* Installatie 1e fase ad € 5.002,81,

* Garage achterzijde ad € 2.533,--, en

* diverse kosten verbandhoudend met de centrale ingang.

De waarde van het aan [appellant] in eigendom toebehorende appartement (grief 1)

10. [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door makelaarskantoor Beijer & Co uitgevoerde taxatie, waarbij de waarde van het appartement is vastgesteld op € 370.000,--, omdat deze makelaar - anders dan de rechtbank heeft overwogen - geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het hier een bedrijfswoning betreft.

[appellant] wenst dat wordt aangesloten bij de door makelaar Jorink aan het appartement toegekende waarde van € 280.000,--, nu deze het appartement heeft getaxeerd als een bedrijfswoning.

[appellant] stelt voorts dat, bij twijfel, een onafhankelijke deskundige het appartement als bedrijfswoning had moeten taxeren.

11. [geïntimeerde] voert primair aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat makelaarskantoor Beijer & Co ten tijde van de taxaties op de hoogte was van het standpunt van de gemeente betreffende de bestemming van het appartement als bedrijfswoning en de daaruit volgende beperkingen van gebruik/bewoning en dat de waarde van het appartement daarom op € 370.000,-- moet worden gesteld.

[geïntimeerde] is subsidiair van mening dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat [appellant] zich beroept op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking, welke beperking eventueel een waardedrukkend effect heeft. Dit geldt volgens [geïntimeerde] met name wanneer zou worden uitgegaan van een waarde van € 280.000,--, nu dat tot gevolg zou hebben dat die waarde lager is dan de in de samenlevingsovereenkomst opgenomen verkrijgingsprijs van € 290.000,--.

13. Het hof is van oordeel dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft, nu partijen in artikel 6 sub e van de samenlevingsovereenkomst hebben opgenomen dat rekening zal worden gehouden met alle voor de vaststelling van de verkoopwaarde van het appartement van belang zijnde factoren.

13.1. Voorts zijn partijen in artikel 6 sub c I uitdrukkelijk overeengekomen dat niet alleen een voordelig verschil tussen de waarde van het appartement en de verkrijgingsprijs, maar ook een nadelig verschil voor verdeling bij helfte in aanmerking komt. In het licht daarvan kan aan de brief van de notaris van 12 mei 2005 aan [geïntimeerde] (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie) niet zonder nadere bewijslevering, waartoe een aanbod ontbreekt, worden ontleend dat [geïntimeerde] er op heeft mogen vertrouwen dat partijen de bedoeling hebben gehad om slechts het voordelig verschil te verdelen.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de samenlevingsovereenkomst mocht verwachten dat er een (aanzienlijke) overwaarde in de woning zat, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.

14. Uit het taxatierapport van makelaarskantoor Beijer & Co blijkt niet dat hierin rekening is gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat. Voorts heeft C. Schrijver van dit kantoor, in diens, als productie 7 bij de memorie van grieven gevoegde, brief van 3 juli 2008 - waaruit blijkt dat het kantoor thans is genaamd Boks Beijer & Co - vermeld dat hij in het rapport van 5 mei 2007 is uitgegaan van de bestemming wonen en dat de bestemming 'bedrijfswoning' aanleiding geeft om de taxatiewaarde naar beneden bij te stellen.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan [geïntimeerde] meent, de door makelaarskantoor Beijer & Co aan de woning toegekende waarde van € 370.000,--, niet kan gelden als de vrije verkoopwaarde van het onderhavige appartement. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] weliswaar stelt dat makelaarskantoor Beijer & Co op de hoogte was van de planologische situatie en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen, maar dat zij in het licht van het voorgaande niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat die makelaardij daarmee bij de taxatie ook rekening heeft gehouden en zij op dat punt ook geen bewijs heeft aangeboden.

15. Makelaar Elshof heeft de vrije verkoopwaarde van het appartement als burgerwoning in 2007 gesteld op € 405.000,--. Deze taxatie heeft plaatsgevonden op verzoek van beide partijen.

De door makelaarskantoor Beijer & Co en door makelaar Jorink in 2007 uitgevoerde taxaties zijn uitsluitend in opdracht van [appellant] uitgevoerd.

16. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een nieuwe taxatie te gelasten.

16.1. Het hof zal partijen daarom en gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub e van de samenlevingsovereenkomst, in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vragen of kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige of dat partijen wensen dat het hof drie deskundigen zal benoemen. Het hof verwacht van partijen dat zij zich voorts zullen uitlaten over de persoon/personen die zij tot deskundige(n) benoemd willen zien.

16.2. Het hof zal, alvorens voorshands te kunnen beoordelen welke vragen aan de te benoemen deskundige(n) behoren te worden voorgelegd, overgaan tot de behandeling van hetgeen [appellant] ter zake van het voorkeursrecht in grief III aan de orde heeft gesteld.

De in de leveringsakte opgenomen bepaling dat [appellant] bij verkoop van zijn appartementsrecht in de periode tot 15 maart 2009, een afdracht verschuldigd is aan -kort gezegd - onder meer zijn vader en zus (grief 3)

18. In de akte van levering, waarbij het onderhavige appartement aan [appellant] is geleverd, is op bladzijde 6 en 7, onder het hoofd "voorkeursrecht van koop", sub "B. Uitvoering" en onder 1, een voorkeursrecht van koop voor onbepaalde tijd opgenomen, ten behoeve van de eigenaar casu quo de eigenaars van het appartement met index 1.

Onder 2 is bepaald dat [appellant] vanaf het eerste jaar tot ten hoogste vijf jaar na de levering, in dit geval tot 15 maart 2009, bij verkoop van het appartement van de gerealiseerde meerwaarde maximaal de helft mag behouden. Het andere deel komt dan ten goede aan de vorenbedoelde eigenaar(s).

19. In de samenlevingsovereenkomst worden vorenbedoelde verplichtingen niet vermeld. In die overeenkomst is alleen opgenomen dat voor verrekening in aanmerking komt het verschil tussen de verkoopwaarde van het appartement en de verkrijgingsprijs.

De omstandigheid dat [appellant] - zo hij het op zijn naam gestelde appartement zou verkopen - een deel van de eventueel te realiseren winst aan de maatschap zou moeten afstaan, dient daarom voor zijn rekening te blijven en kan niet ten nadele van [geïntimeerde] werken.

20. In de akte van levering is op bladzijde 9 onder 12 en 13 voorts - voor het geval vorenbedoelde eigenaar(s) van het voorkeursrecht gebruik zouden maken en vervolgens het appartement aan een derde in eigendom zouden overdragen - een regeling opgenomen op grond waarvan de eigenaar(s) gedurende een bepaalde periode een deel van de alsdan gerealiseerde overwaarde aan [appellant] moeten doen toekomen.

Naar het oordeel van het hof heeft ook deze bepaling geen invloed op de ingevolge de samenlevingsovereenkomst aan het appartement toe te kennen waarde.

Het bewijsaanbod

23. [appellant] heeft in algemene bewoordingen bewijs aangeboden en daarbij namen van personen vermeld die als getuigen zouden kunnen worden gehoord. Hij heeft evenwel onvoldoende concreet aangegeven welke onderdelen van het door hem gestelde, voor zover in het licht van het voorgaande nog relevant, hij wenst te bewijzen. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.

De aan te te benoemen deskundige(n) te stellen vragen

24. Het hof zal eerst moeten bepalen tegen welke peildatum de waarde van het aan [appellant] in eigendom toebehorende appartement behoort te worden vastgesteld.

25. Uit hetgeen partijen in artikel 6 sub c aanhef en onder I. van de samenlevingsovereenkomst, zijn overeengekomen, vloeit voort dat partijen toen voor de waardering zijn uitgegaan van de (peil)datum waarop de samenlevings-overeenkomst zou worden beëindigd. Partijen verschillen over die datum van mening. Volgens [geïntimeerde] is dat 30 maart 2007 en volgens [appellant] 24 juni 2007.

Het hof zal een beslissing op dat punt achterwege laten nu partijen - overeenkomstig artikel 6 sub e van de samenlevingsovereenkomst - op 30 maart 2007 zijn overeengekomen om een makelaar in te schakelen om het appartement te laten taxeren en de uitvoering van die afspraak heeft geleid tot het door makelaar Elshof op 5 april 2007 uitgebrachte rapport. Het hof gaat er daarom vanuit dat, wat er ook zij van de precieze datum waarop de samenlevingsovereenkomst tussen partijen is beëindigd, zij toen voor de waardering beiden akkoord zijn gegaan met een peildatum van op of omstreeks 5 april 2007. Het hof ziet, ook beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanleiding om een latere peildatum vast te stellen, nu - afgezien van het hiervoor overwogene en de door de rechtbank verworpen stelling van [appellant] dat, doordat zijn zuster haar toestemming om via haar appartement naar het onderhavige appartement te gaan heeft ingetrokken, waardoor dat laatste appartement niet langer bereikbaar zou zijn, van invloed is op de waarde - geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit blijkt dat in de periode gelegen tussen 30 maart 2007 en 24 juni 2007 een substantiële verandering in de waarde heeft plaatsgevonden.

Het hof komt dan voorshands tot de volgende aan de te benoemen deskundige(n) te stellen vragen:

1. Wat is op of omstreeks 5 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement gelegen te [woonplaats] aan [adres], rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft?

2. Zijn er nog andere bijzondere feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de aan het appartement toe te kennen waarde?

De slotsom

27. Het hof zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen - [geïntimeerde] als eerste - in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de hierna te noemen punten.

De beslissing

Het gerechtshof:

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 maart 2010 in bijzijn van de griffier.