Gerechtshof Arnhem, 17-11-2009, BL7079, 200.002.794

arrest van de eerste civiele kamer van 17 november 2009

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2007 (tussenvonnis) en 30 januari 2008 (eindvonnis) die de rechtbank tussen (principaal) appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: De Nieuwe Heuvel c.s. en afzonderlijk: De Nieuwe Heuvel, [appellant sub 2] en [appellant sub 3]) als gedaagden in conventie tevens, wat De Nieuwe Heuvel betreft, als eiseres in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Vereniging) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De Nieuwe Heuvel c.s. hebben bij exploot van 29 februari 2008 aangezegd van het eindvonnis van 30 januari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Vereniging voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben De Nieuwe Heuvel c.s. zestien grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de Vereniging alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar deze vorderingen zal ontzeggen respectievelijk voor recht zal verklaren dat de door de Vereniging opgelegde dekbeperkingen in strijd zijn met het mededingingsrecht, in het bijzonder artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 81 EG-Verdrag, en derhalve nietig zijn, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van beide instanties, subsidiair dat het hof de boete zal matigen zoals het hof zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Vereniging de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Tevens heeft zij daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van 30 januari 2008 en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, het bestreden eindvonnis, zonodig onder verbetering van de gronden, zal bekrachtigen onder niet-ontvankelijk verklaring van De Nieuwe Heuvel c.s. in hun hoger beroep, althans dit beroep zal afwijzen onder veroordeling van De Nieuwe Heuvel in de kosten daarvan.

2.4 Tegelijkertijd hebben De Nieuwe Heuvel c.s. akte verzocht van het overleggen van twee producties.

2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel hebben De Nieuwe Heuvel c.s. verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Vereniging niet-ontvankelijk zal verklaren in het voorwaardelijk incidenteel appel, althans dit voorwaardelijk incidenteel appel zal afwijzen met veroordeling van de Vereniging in de kosten daarvan.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

3. De vaststaande feiten

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak zakelijk weergeven en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten om het volgende. De Vereniging houdt het stamboek voor Friese paarden bij. Er staan circa 40.000 Friese paarden in het stamboek ingeschreven, waarvan circa 90-10 dekhengsten. Circa 60 dekhengsten zijn op afstammelingen goedgekeurd, en circa 40 nog niet. De Vereniging heeft blijkens artikel 2 van haar statuten tot doel het behouden, verbeteren en promoten van het Friese paard met zijn karakteristieke exterieur, gangen en karakter. Zij tracht dat doel te bereiken op de in artikel 2 lid 2 sub a tot en met e en artikel 4 van de statuten beschreven wijze. De Vereniging heeft 12.000 tot 14.000 leden, waarvan circa 8.000 leden in Nederland. Het inteeltpercentage van Friese paarden ligt met 1,7% per generatie ruim boven de algemeen aanvaardbaar geachte norm van 1% per generatie. In de jaren ‘70 bereikte de populatie Friese paarden een dieptepunt wat betreft overlevingskansen voor het ras. Om die inteelt te bestrijden heeft het bestuur van de Vereniging in 1992 het besluit genomen om met ingang van dat jaar een deklimiet in te stellen van 200 dekkingen/inseminaties per jaar voor ‘op afstammelingen goedgekeurde hengsten’ en 150 dekkingen/inseminaties per jaar voor ‘nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten’. In de algemene ledenvergadering van 26 april 2002 is vervolgens besloten vanaf 2003 deze deklimiet alleen nog te handhaven voor ‘nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten’ en die limiet voor deze hengsten te stellen op 180 dekkingen per jaar. In de algemene ledenvergadering van 5 oktober 2004 is de boete op overtreding van de deklimiet verhoogd van € 700,00 naar € 2.000,00 per overtreding vanaf 1 januari 2005. Deze deklimiet geldt alleen voor hengsten waarvan de eigenaar binnen de Europese Unie (EU) woont. [appellant sub 2], [appellant sub 3] [A] (hierna: [A]) zijn leden van de Vereniging. [A] is tevens bestuurder en aandeelhouder van De Nieuwe Heuvel. De Nieuwe Heuvel exploiteert onder meer dekhengsten. De Nieuwe Heuvel en [appellant sub 2] zijn gezamenlijk eigenaar van de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengst ‘Felle 422’. Met Felle 422 is in 2006 232 keer gedekt, derhalve 52 keer meer dan de toegestane deklimiet. [appellant sub 3] is eigenaar van de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengst ‘Haitse 425’. In 2006 is met Haitse 425 in totaal 284 gedekt, derhalve 104 keer meer dan de toegestane deklimiet. Zowel Felle 422 als Haitse 425 worden geëxploiteerd door de Nieuwe Heuvel. De Vereniging vordert in deze procedure (na bij akte van 10 december 2007 (de grondslag van) haar eis te hebben gewijzigd) hoofdelijke veroordeling van De Nieuwe Heuvel en [appellant sub 2] tot betaling van een bedrag van € 104.000,-- wegens 52 overschrijdingen van de deklimiet met hengst Felle 422 in het jaar 2006, alsmede hoofdelijke veroordeling van De Nieuwe Heuvel en [appellant sub 3] tot betaling van een bedrag van € 208.000,-- wegens 104 overschrijdingen van de deklimiet met hengst Haitse 425 in het jaar 2006. Als grondslag voor de vorderingen tegen [appellant sub 2] en [appellant sub 3] voert de Vereniging aan dat zij, als leden van de Vereniging, met de overschrijdingen van de deklimiet toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de door de Vereniging met de leden afgesproken en vastgelegde dekbeperkingen en derhalve de op overtreding van de deklimiet gestelde boete zijn verschuldigd. De grondslag voor de vorderingen tegen De Nieuwe Heuvel bestaat uit het verwijt dat zij onrechtmatig jegens de Vereniging heeft gehandeld doordat zij, ondanks de aan haar toe te rekenen wetenschap van haar bestuurder/aandeelhouder [A], die immers lid is van de Vereniging, meer dekkingen heeft verricht dan volgens de afgesproken deklimiet was toegestaan.

4.2 De Nieuwe Heuvel c.s. hebben onder meer als verweer aangevoerd dat zij deze boetes niet zijn verschuldigd omdat, samengevat, die boetes zijn gebaseerd op een besluit van een ondernemersvereniging dat de mededinging beperkt in de zin van artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag. Een dergelijk besluit is op grond van artikel 6 lid 2 Mw en artikel 81 lid 2 EG-Verdrag nietig en kan niet geëffectueerd of afgedwongen worden. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat genoemd besluit tot vaststelling van een deklimiet voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten niet in strijd is met artikel 81 EG-Verdrag en het daarop betrekking hebbende verweer van De Nieuwe Heuvel c.s. verworpen (rov.5.1 - 5.12) . Daartegen keren zich de grieven I tot en met IX, XIV en XV in het principaal appel. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De grieven XI, XII, XIII en XVI hebben betrekking op de verwerping van de overige door De Nieuwe Heuvel c.s. gevoerde verweren en met grief X klagen De Nieuwe Heuvel c.s. erover dat de rechtbank haar niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de wijziging van eis van de Vereniging van 10 december 2007. Ook als die laatste grief juist zou zijn kan dat niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu het appel er mede toe strekt aan De Nieuwe Heuvel c.s. de gelegenheid te bieden alsnog inhoudelijk te reageren op voornoemde wijziging van eis, hetgeen zij ook gedaan hebben. De grief kan daarom niet slagen.

Verzoek advies NMa ex artikel 44a Rv

4.3 De Nieuwe Heuvel c.s. heeft in de memorie van grieven aan het hof verzocht om op de voet van artikel 44a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan de NMa advies te vragen over de toepassing van het mededingingsrecht op het in deze zaak aan de orde zijnde vraagstuk.

4.4 Op 25 januari 2007 heeft De Nieuwe Heuvel bij de NMa een ‘verzoek tot handhaving van artikel 6 van de mededingingswet respectievelijk artikel 81 EG-verdrag’ ingediend ter zake van de door de Vereniging opgelegde dekbeperkingen (productie 4 akte overlegging producties van de Vereniging in eerste aanleg). Bij brief van 13 augustus 2008 (productie 1 akte overlegging producties De Nieuwe Heuvel c.s. in appel) heeft de NMa geschreven dat zij, gelet op de door haar gehanteerde prioriteringscriteria, op dit moment voorrang geeft aan andere onderzoeken omdat ‘de mate van doeltreffendheid en doelmatigheid van eventueel optreden door de NMa ten aanzien van de gedraging’ waarover door De Nieuwe Heuvel c.s. wordt geklaagd, ‘gering is in verhouding tot andere gedragingen in de markt waar de NMa onderzoek naar instelt’. Gesteld noch gebleken is dat de NMa op enig moment nadien een andere afweging heeft gemaakt, en evenmin dat zij heeft aangegeven bereid te zijn om binnen afzienbare termijn het hof als amicus curiae te willen en kunnen adviseren. Daaruit kan worden afgeleid dat de NMa niet in staat en bereid is om het hof desgevraagd en binnen afzienbare termijn in de onderhavige zaak te adviseren, zodat het verzoek van De Nieuwe Heuvel zal worden afgewezen.

Art.6 Mw of art. 81 EG-Verdrag?

4.5 Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze artikel 6 Mw toepast, ook artikel 81 EG-Verdrag toe te passen indien (door het besluit) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. Nu uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd niet aanstonds duidelijk is geworden of interstatelijke handel in het sperma van ‘niet op afstammelingen goedgekeurde’ Friese dekhengsten aan de orde is (en daardoor de handel tussen Nederland en die andere lidstaten wordt beïnvloed) zal het hof vooralsnog behalve artikel 6 MW ook artikel 81 EG-Verdrag toepassen. Ook als immers sprake zou zijn van een besluit van een ondernemersvereniging dat er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op alleen de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, is de inhoudelijke werkingssfeer van het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw gelijk aan artikel 81 lid 1 EG-Verdrag, zodat bij de interpretatie van de Mededingingswet aansluiting dient te worden gezocht bij het EG-mededingingsrecht. Partijen zullen zich bij akte kunnen uitlaten omtrent de vraag of er vanuit Nederland handel in het sperma van ‘niet op afstammelingen goedgekeurde’ Friese dekhengsten met andere lidstaten plaatsvindt, dan wel dat die handel zich beperkt tot de Nederlandse markt.

Beoordelingskader

4.6 Op grond van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag (en artikel 6 Mw) zijn - voor zover in de onderhavige zaak van belang - verboden besluiten van een ondernemersvereniging die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt (of een deel daarvan) of binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Besluiten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw en artikel 81 lid 2 EG-Verdrag. Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag draagt de partij die stelt dat inbreuk op art. 81 EG-Verdrag is gepleegd daarvan de bewijslast. Stelplicht en bewijslast van de inbreuk rusten derhalve op De Nieuwe Heuvel c.s. Hetzelfde geldt voor de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw (vgl. HR 16 januari 2009, C07/170HR, NJ 2009, 54).

4.7 De Vereniging heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw of de zogenaamde de minimis-bekendmaking van de Commissie (Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) van 22 december 2001, PbEG 2001 C368/7) hier van toepassing is, zodat het hof er hierna vooralsnog van zal uitgaan dat dit niet het geval is.

a. besluiten van een ondernemersvereniging

4.8 Dat het bij de hiervoor onder 4.1 genoemde besluiten van de algemene ledenvergadering van de Vereniging van 26 april 2002 en 5 oktober 2004 gaat om ‘besluiten’ is tussen partijen niet in geschil. Wèl is de vraag aan de orde gesteld of sprake is van besluiten van een ondernemersvereniging.

4.9 In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) wordt het begrip ‘ondernemersvereniging’ ruim uitgelegd: iedere organisatie die een aantal ondernemingen verenigt. Het begrip ‘onderneming’ - dat in de rechtspraak eveneens ruim wordt uitgelegd - omvat elke eenheid die zelfstandig een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder economische activiteit wordt verstaan een activiteit van industriële of commerciële aard, ofwel het produceren of aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Ter zitting van het hof is (onbestreden) door de Vereniging gesteld dat ongeveer 100 van haar leden zich bedrijfsmatig met dekkingen bezig houden, dat een dekking circa € 1.000 euro kost en dat het gaat om zo’n 7.000-8.000 dekkingen per jaar. Daaraan is ter zitting door De Nieuwe Heuvel c.s., door de Vereniging niet bestreden, toegevoegd dat ook veel leden zich ‘hobbymatig’ met het aanbieden van dekdiensten tegen vergoeding bezig houden, en dat met die activiteit veel geld wordt verdiend. Al die diensten, zowel de bedrijfsmatige als de hobbymatige, zien op het tegen vergoeding aanbieden van dekdiensten met hengsten door leden van de Vereniging op, naar moet worden aangenomen, de markt voor dekdiensten van Friese paarden. Dat zijn economische activiteiten in de hiervoor bedoelde zin en in zoverre is de Vereniging derhalve aan te merken als een ondernemersvereniging. Dat er daarnaast vele leden zijn die geen dekdiensten aanbieden, staat aan die conclusie niet in de weg.

4.10 De in geschil zijnde besluiten zijn derhalve besluiten van een ondernemersvereniging.

b. de relevante markt

4.11 In geografisch opzicht omvat de relevante markt in ieder geval het gehele grondgebied van Nederland. Voor zover de diensten van Friese dekhengsten die in het stamboek staan ingeschreven – te weten hun sperma – worden geëxporteerd naar andere (EU-lid)staten omvat de geografische markt ook het grondgebied van deze (EU-lid)staten. Het hof gaat er, gelet op de in geschil zijnde besluiten, verder van uit dat de relevante product- of dienstenmarkt de markt is waarop door de houders/fokkers van Friese paarden (hengsten) die in het stamboek zijn ingeschreven dekdiensten/inseminaties worden aangeboden, en waarop door houders/fokkers van Friese paarden (merries) wordt gevraagd naar die dekdiensten. Het standpunt van de Vereniging dat de relevante markt de wereldwijde paardenmarkt is, kan niet slagen. In de eerste plaats volgt uit hetgeen het hof hiervoor onder 4.9 heeft overwogen dat de opvatting dat het Friese paard niet als productiemiddel, maar louter als hobby wordt gehouden, zodat de substituut markt bestaat uit alle paarden die hobbymatig worden gehouden, niet houdbaar is. In de tweede plaats strookt het standpunt van de Vereniging niet met het feit dat zij zich blijkens artikel 2 van haar statuten juist tot doel heeft gesteld het behouden, verbeteren en promoten van het Friese paard met zijn karakteristieke exterieur, gangen en karakter, welk doel zij op de in artikel 2 lid 2 van de statuten beschreven wijze tracht te bereiken. Centraal staan daarbij dus niet dekdiensten van paarden in het algemeen, maar alleen dekdiensten van Friese stamboekpaarden.

c. mededingingsbeperkend doel of strekking?

4.12 Als uitgangspunt heeft te gelden dat blijkens vaste rechtspraak van het HvJ EG de beoordeling of een overeenkomst - of, zoals hier, een besluit - of een deel daarvan, al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijk karakter waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst (of het besluit) met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

4.13 Het staat vast dat het Friese paardenras in de jaren ‘70 een dieptepunt heeft bereikt wat betreft overlevingskansen, alsmede dat het inteeltpercentage met 17% in de huidige generatie Friese paarden nog steeds erg hoog is. Ook staat vast dat de inteelttoename van jaarlijks 1,7% hoger is dan wenselijk. Het hof is van oordeel dat het besluit van de algemene ledenvergadering van de Vereniging van 26 april 2002 om de deklimiet van nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten te stellen op maximaal 180 dekkingen per jaar ook in die context moet worden bezien. Daaruit volgt dat dit besluit niet beoogt om een productiebeperking (een limiet van 180 dekkingen per jaar) aan haar leden op te leggen, maar om de inteelt onder Friese paarden te beperken. Aanknopingspunten die tot een andere opvatting aanleiding zouden kunnen geven zijn niet gesteld en zijn het hof ook overigens niet gebleken. Wel heeft het gewraakte besluit een beperking van de mededinging tot gevolg, nu daardoor leden van de Vereniging die houders zijn van nog niet op afstammelingen goedgekeurde stamboekhengsten worden beperkt in het aanbieden van dekdiensten/inseminaties tot niet meer dan 180 per jaar op de hiervoor onder 4.11 beschreven relevante markt voor dekdiensten/inseminaties van Friese stamboekpaarden. Het ligt in de rede om aan te nemen dat daardoor ook de prijs van dekdiensten van nog niet op afstammelingen goedgekeurde stamboekhengsten zal stijgen, en dat veel fokkers van nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten uit angst voor de boetes de dekdiensten daadwerkelijk zullen beperken tot 180 per jaar en dat als gevolg daarvan de vraag naar dekdiensten werkt ten gunste van dekdiensten van oudere, wel op afstammelingen goedgekeurde stamboekhengsten. Door De Nieuwe Heuvel c.s. is daarom terecht gesteld dat in zoverre de dekbeperking de mededinging ook vervalst. Gelet op het feit dat er zo’n 90-100 dekhengsten in het stamboek staan ingeschreven waarvan er circa 40 nog niet op afstammelingen zijn goedgekeurd is het gevolg van de ingestelde dekbeperking een potentiële beperking in het aanbod van stamboekdenkhengsten van circa 40% op de relevante markt, hetgeen naar ’s-hofs oordeel reeds is op te vatten als een merkbare beperking van de mededinging in kwantitatief opzicht. In dat verband is van belang dat door De Nieuwe Heuvel onbestreden is aangevoerd (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 9) dat er (volgens een van de Vereniging afkomstige bron) in 2006 346 overschrijdingen van de deklimiet hebben plaatsgevonden door zes stamboekdekhengsten waarvoor de dekbeperking gold, zodat die dekhengsten in dat jaar in totaal (6x180+346=) 1.426 dekkingen hebben verricht, derhalve circa 19% van het totaal aantal inseminaties van 7.556 in dat jaar. Terecht merkt De Nieuwe Heuvel op dat dit betekent dat sprake is van een substantieel marktaandeel van de fokkers op wie de dekkingslimiet daadwerkelijk betrekking heeft, en dat dit marktaandeel mogelijk groter zou zijn zonder de deklimiet. Een en ander brengt mee dat niet kan worden gezegd dat het bestreden besluit de mededinging slechts in relatief geringe mate negatief beïnvloedt.

d. inherente mededingingsbeperking?

4.14 De Vereniging heeft zich op het standpunt gesteld dat ‘de dekbeperkingen (…) een legitiem doel’ dienen (inleidende dagvaarding sub 26), meer in het bijzonder dat de uit het besluit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan de nagestreefde doeleinden en daarom buiten het verbod van artikel 6 lid 1 Mw en artikel 81 lid 1 EG-Verdrag vallen. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de arresten van het HvJ EG 15 december 1994, C-250/92 Gøttrup-Klim/DLG, 19 februari 2002, C-309/99, NJ 2002, 425, Wouters/Nederlandse Orde van Advocaten en 18 juli 2006, C-519/04P en NJ 2006, 637, Meca-Medina/Commissie, onderzocht of de uit het besluit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan de nagestreefde doeleinden (rov. 5.8 van het bestreden vonnis) en die vraag vervolgens bevestigend beantwoord. De Nieuwe Heuvel bestrijdt de juistheid daarvan en betoogt dat de rechtbank enkel had moeten beoordelen of de dekbeperking een beperking van de mededinging is, om vervolgens aan de hand van de criteria van artikel 6 lid 3 Mw en artikel 81 lid 3 EG-Verdrag te beoordelen of die beperking gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

4.15 Met voormeld standpunt stelt de Vereniging de vraag aan de orde of, indien het bestreden besluit tot het opleggen van dekbeperkingen een beperking van de mededinging tot gevolg heeft (welke vraag het hof hiervoor bevestigend heeft beantwoord), niettemin met succes betoogd kan worden dat daarmee een noodzakelijk en legitiem doel - te weten het bestrijden van inteelt bij het Friese paard - wordt nagestreefd als gevolg waarvan dat besluit tot dekbeperking buiten het bereik van artikel 6 lid 1 Mw respectievelijk artikel 81 lid 1 EG-Verdrag valt. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

4.16 Voorop wordt gesteld dat verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 15 december 1994, C-250/92 Gøttrup-Klim/DLG de Vereniging niet kan baten reeds omdat het centrale punt bij die (en de daarop volgende) rechtspraak van het HvJ EG betrekking heeft op mededingingsbeperkende gevolgen van overeenkomsten die dienen ter ondersteuning van een legitiem commercieel doel (vgl. onder meer HvJ EG 12 december 1995 C-399 Wouters/Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA LJN BF6166 en HvJ EG 12 december 1995 C-319/93 [...]/Friesland (Frico Domo) Coöperatie BA LJN AC2791). Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, omdat de dekbeperking geen (legitiem) commercieel doel dient, maar uitsluitend strekt ter bestrijding van de inteelt bij het Friese paard.

4.17 Aan de orde is vervolgens de vraag of de Vereniging aan de arresten van het HvJ EG van 19 februari 2002, C-309/99, NJ 2002, 425 (Wouters/Nederlandse Orde van Advocaten) en 18 juli 2006, C-519/04P, NJ 2006, 637 (Meca Medina) de gevolgtrekking kan ontlenen dat de in geschil zijnde dekbeperking buiten het bereik van artikel 6 lid 1 Mw en artikel 81 lid 1 EG-Verdrag valt. Naar het oordeel van het hof bestaat daartoe onvoldoende grond. In de eerste plaats is in dat verband essentieel dat in Wouters de in geschil zijnde samenwerkingsverordening van de Orde, die geïntegreerde samenwerking tussen advocaten en accountants verbiedt, van publiekrechtelijk aard is. De regels van de samenwerkingverordening van de Orde houden bovendien verband met ‘de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren’ (Wouters, rov. 97). In Meca Medina ging het om de toepassing van anti-doping regels waarvoor het Internationaal Olympisch Comité (een internationaal publiekrechtelijke organisatie) verantwoordelijk was, en waarvan de doelstelling bestaat in de ‘dopingbestrijding met het oog op een eerlijk verloop van de sportcompetitie, en dat daartoe ook de gelijke kansen van de sporters, hun gezondheid, de integriteit en de objectiviteit van de competitie alsook de ethische waarden in de sport moeten worden gewaarborgd (Meca Medina, rov. 43). Ten aanzien van het thans in geschil zijnde besluit van de Vereniging om een dekbeperking aan haar leden op te leggen kan niet worden gezegd dat met dit besluit een zwaarwichtig (publiek) belang is gediend dat op één lijn gesteld kan worden met de (niet-economische) doelstellingen als waarvan sprake is in de beide genoemde arresten van het HvJ EG. De ‘instandhouding en verbetering van cultuurhistorisch en waardevol Nederlands erfgoed’(Memorie van antwoord sub 35) valt daaronder naar het oordeel van het hof niet te begrijpen.

4.18 Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (GvEA) in zijn arrest van 18 september 2001, T-112/99, LJN: BG 3001 (Métropole télévision/Commissie (rov. 72) met verwerping van de ‘rule of reason’ benadering oordeelde, zakelijk samengevat, (i) dat artikel 85 (thans: 81) lid 3 EG-Verdrag uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet om overeenkomsten die de mededinging beperken vrij te stellen, met name wanneer zij noodzakelijk zijn om bepaalde doelstellingen te verwezenlijken, en (ii) dat slechts binnen het strikte kader van artikel 81 lid 3 EG-Verdrag de positieve en negatieve gevolgen van een restrictie voor de mededinging tegen elkaar worden afgewogen, en (iii) dat artikel 81 lid 3 EG-Verdrag een groot deel van zijn nuttig effect zou verliezen als dat onderzoek al in het kader van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag zou moeten worden verricht. Dat noopt naar het oordeel van het hof tot een terughoudende benadering ten aanzien van de in de arresten Wouters en Meca Medina door het HvJ EG gegeven regels, en het onderstreept dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de vraag of in het concrete geval een uitzondering op het strikte regime van artikel 6 lid 1 Mw en artikel 81 lid 1 EG-Verdrag is gerechtvaardigd beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de criteria van artikel 6 lid 3 Mw en artikel 81 lid 3 EG-Verdrag. Van diezelfde benadering gaan ook de (hierna nog te bespreken) Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, PB 2004/C 101/8 van de Commissie uit (in par. 11).

Tussenconclusie

4.19 Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat het gewraakte besluit van de algemene ledenvergadering van de Vereniging een besluit van een ondernemersvereniging is dat tot gevolg heeft dat de mededinging op het grondgebied van Nederland en/of tussen de lidstaten (potentieel) wordt beperkt en vervalst, dat dit besluit ingevolge artikel 6 lid 2 Mw en artikel 81 lid 2 EG-Verdrag nietig is, en dat de vraag of met dat besluit een zodanig noodzakelijk en legitiem doel wordt nagestreefd dat een uitzondering op het verbod van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mw is gerechtvaardigd uitsluitend beoordeeld moet worden aan de hand van het bepaalde in artikel 81 lid 3 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mw. In zoverre slaagt derhalve het beroep van De Nieuwe Heuvel c.s. op artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 Mw.

Uitzondering?

4.20 Het hof begrijpt dat de Vereniging zich subsidiair op het standpunt stelt dat ‘de deklimiet de toets van lid 3’ van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 6 Mw kan doorstaan (conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie sub 30 e.v./Memorie van antwoord sub 86). Daarmee heeft de vereniging een beroep gedaan op genoemde uitzonderingsbepalingen. Op grond van artikel 6 lid 4 Mw en artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag zal de Vereniging, als de partij die zich op de uitzondering op het verbod van artikel 6 lid 1 Mw en artikel 81 lid 1 EG-Verdrag beroept, dat beroep deugdelijk moeten onderbouwen en zonodig bewijzen. Bij de beoordeling van het beroep op de uitzondering dienen de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag van de Commissie van 27 april 2004, LJN PB2004/C 101/08 (hierna: de Richtsnoeren) ‘redelijk en soepel’ te worden toegepast.

4.22 De Nieuwe Heuvel heeft de notitie van Ducro gemotiveerd betwist. Volgens haar kloppen de getallen niet die gebruikt zijn voor de simulatie, heeft deze simulatie weinig met de realiteit te maken en geeft deze geen enkele onderbouwing voor de noodzakelijkheid van de huidige dekbeperking (pleitnotities De Nieuwe Heuvel c.s. sub 16 e.v.). Zij wijst er in dit verband op dat Ducro in zijn notitie van augustus 2007 wèl constateert dat na 15 jaar dekbeperking de inteelt was toegenomen met 1,7% (bijlage 1 bij productie 10 conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie). Voorts wijst zij erop dat Ducro en Ir. I. Hellinga, directeur van de Vereniging, in het verenigingsblad ‘Phryso’ van maart 2007 hebben geschreven dat ‘de werkelijke inteelt, het percentage wanneer alle generaties worden meegenomen, schrikbarend (is) toegenomen tot 1.7% per generatie’ (productie 7 conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie), en zij koppelt daaraan de conclusie dat de Vereniging met haar eigen producties aantoont dat de huidige dekbeperking geen geschikt middel is om inteelt te bestrijden. Zij voert verder aan dat een levenstotaal per dekhengst geen dekbeperking is die uitgaat van het daadwerkelijk effect van een combinatie van een bepaalde hengst en merrie op de populatie en daarom niet geschikt is, terwijl daarnaast het levenstotaal van 1.000 dekkingen volgens haar niet op een gedegen onderzoek is gebaseerd. Evenmin valt volgens De Nieuwe Heuvel zonder onderbouwing in te zien dat een dergelijk levenstotaal moet leiden tot tien jaarlijkse deklimieten. Ook houdt Ducro geen rekening met het feit dat slechts 70% van de dekkingen geslaagd is pleitnota (De Nieuwe Heuvel sub 21 e.v.). Uit een en ander volgt volgens De Nieuwe Heuvel dat er betere methoden van dekbeperking zijn die de mededinging minder beperken dan de huidige dekbeperking, waaronder het systeem van verwantschapspercentages (conclusie van antwoord sub 98-100) en dat de huidige dekbeperking niet effectief en niet noodzakelijk is om het doel – het terugdringen van inteelt – te bereiken.

4.23 Bij de beantwoording van de hiervoor in rov. 4.21 onder a. en c. genoemde voorwaarden behoeft het hof, gelet op het over dit geschilpunt gevoerde partijdebat, deskundige voorlichting over, kort gezegd, de effectiviteit en de noodzaak van de huidige dekbeperking voor het bereiken van de daarmee nagestreefde doelstelling, te weten het terugdringen van de inteelt bij het Friese paard, in relatie tot mogelijke andere methoden zoals het berekenen van het ‘verwantschapspercentage’. Bij die methode gaat het er om, zo begrijpt het hof, dat het inteeltpercentage wordt bepaald van fictieve nakomelingen van een hengst met alle merries in de populatie. Het hof denkt daarbij in het bijzonder aan een deskundige op het terrein van de voortplanting bij paarden. Het komt het hof, gelet op het specialistische karakter van dit onderwerp, wenselijk voor dat partijen gezamenlijk, bij akte, één of meer deskundigen voor benoeming voorstellen, en – zo mogelijk – ook overeenstemming weten te bereiken over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

4.24 Partijen dienen zich ten slotte bij akte uit te laten over de vraag of aan de beide overige (cumulatieve) voorwaarden uit de Richtsnoeren, te weten de onder 4.21 (b) en (d) genoemde voorwaarden, is voldaan.

4.25 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen voor de onder 4.5, 4.23 en 4.24 vermelde doeleinden;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009.