Gerechtshof Arnhem, 17-11-2009, BK3304, 104.000.608

arrest van de tweede civiele kamer van 17 november 2009

inzake

tegen:

1.2 De Staat heeft bij brief van zijn advocaat van 26 september 2007 verlof verzocht voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 3 juli 2007.

1.3 Ter zitting van 28 september 2007 zijn door partijen met het hof afspraken gemaakt over een rapportage door ing. L.L.M. de Lorijn (hierna: de deskundige) op de voet van artikel 200 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en over de overigens in de zaak te volgen procedure.

1.4 Bij beslissing van 2 oktober 2007 heeft het hof het onder 1.2 bedoelde verzoek afgewezen.

1.5 Ingevolge de onder 1.3 bedoelde afspraken heeft het hof ter zitting van 2 juni 2008 de deskundige gehoord, mede naar aanleiding van diens voorlopige bevindingen zoals neergelegd in een rapport van 28 mei 2008.

1.6 Vervolgens hebben partijen het debat bij memories na enquête voortgezet, eerst NVV c.s. en vervolgens de Staat. Bij die gelegenheid hebben zij ieder een of meer nieuwe producties in het geding gebracht. Tot de producties van NVV c.s. behoort een brief van de deskundige van 15 juli 2008 met nadere bevindingen.

1.7 Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

2 De voortgezette beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.2 De taxateur, H.G. Derks, vermeldt in dit rapport dat aan de productierechten “geen afzonderlijke waarde” is toegekend. De Staat verbindt hieraan de gevolgtrekking dat [geïntimeerde sub 4] voor de mestproductierechten niet heeft betaald. De Staat heeft zijn standpunt onder meer geadstrueerd met een berekening van de vervangingswaarde van de door [geïntimeerde sub 4] tegelijk met de productierechten verworven gebouwen en heeft bovendien gewezen op fiscale aspecten (memorie na enquête van de Staat onder respectievelijk 2.8 e.v. en 2.7). NVV c.s. daarentegen volgen de deskundige, die ervan uitgaat dat de waarde van de mestproductierechten in de waarde van de gebouwen is begrepen, zodat voor die rechten wel is betaald. De deskundige heeft eerstbedoelde waarde berekend op ƒ 95.000,—.

2.3 Het hof oordeelt als volgt. Uit de vermelding in het taxatierapport dat “geen afzonderlijke waarde” aan de productierechten is toegekend, kan niet worden afgeleid dat taxateur Derks ervan is uitgegaan dat de productierechten geen waarde hadden. Die vermelding wijst er integendeel op dat Derks zich rekenschap heeft gegeven van de aanwezigheid van productierechten en de waarde van die rechten, zij het ook dat hij ervoor heeft gekozen om die waarde te verdisconteren in de waarde van de gebouwen.

2.4 Het hof heeft zich de vraag gesteld of het noodzakelijk is dat NVV c.s. zich uitlaten over de onder 2.2 bedoelde berekening en/of fiscale aspecten. Het beantwoordt die vraag ontkennend, omdat ook indien – overeenkomstig het standpunt van NVV c.s. – van de door [geïntimeerde sub 4] ter gelegenheid van de bedrijfsovername betaalde koopprijs van ƒ 541.000,— een gedeelte groot ƒ 95.000,— betrekking heeft op mestproductierechten, geen sprake is van een “excessive and disproportional burden” ten laste van [geïntimeerde sub 4]. In dit verband is het navolgende redengevend, waarbij het hof gedeeltelijk voortbouwt op de voorlopige beschouwingen in met name het arrest van 3 juli 2007.

2.5 Als alle andere varkenshouders kreeg [geïntimeerde sub 4] te maken met een korting van 10%. Daarnaast verloor [geïntimeerde sub 4] 25% latente ruimte, tegenover het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van een latente ruimte van 18%. De deskundige heeft het totale directe vermogensverlies op basis van de oorspronkelijke verwervingsprijs berekend op ƒ 33.639,44 of € 15.265,— (alles ervan uitgaande dat [geïntimeerde sub 4] ƒ 95.000,— voor de mestproductierechten heeft betaald).

2.6 Zoals aangekondigd in het tussenarrest onder 2.17 betrekt het hof voorts in de beoordeling dat [geïntimeerde sub 4] de door zijn bedrijf geproduceerde mest op eigen grond kwijt kon, zodat in die zin kan worden gezegd dat hij niet heeft bijgedragen aan de problematiek waarvoor de Whv een oplossing beoogde te bieden. De keerzijde moet echter óók in aanmerking worden genomen, namelijk dat [geïntimeerde sub 4] zijn grondgebonden rechten niet (geheel) verloor, in die zin dat hij die rechten voor het houden van andere dieren dan varkens (en kippen) eventueel had kunnen inzetten en bovendien de mogelijkheid behield om die grondgebonden rechten met de grond te vervreemden. Deze rechten behielden daardoor in ieder geval een deel van hun waarde.

2.7 Verder geeft het hof zich er rekenschap van dat de in het arrest van 3 juli 2007 onder 2.18 bedoelde omstandigheid dat [geïntimeerde sub 4] 1446 kg fosfaat grondgebonden mestproductierechten niet meer voor het houden van varkens kon aanwenden, in ieder geval niet voor het geheel een extra nadeel voor hem opleverde ten opzichte van het door het hof tevens vastgestelde verlies van 25% latente ruimte, omdat in de berekening van de omvang van die latente ruimte de grondgebonden productierechten reeds zijn verdisconteerd.

2.8 Het hof roept ten slotte in herinnering dat uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 volgt dat de omstandigheden die ook voor (alle) andere varkenshouders gelden, onvoldoende zijn om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van een “excessive and disproportional burden”. Naar het oordeel van het hof onderscheidt het geval van [geïntimeerde sub 4] zich niet in een zodanige mate van dat van andere varkenshouders, dat van een zodanige “burden” kan worden gesproken, alles in het licht van de eis van een “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”, als bedoeld in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad onder 6.2.2. In dit verband waardeert het hof het onder 2.5 bedoelde vermogensverlies als beperkt van omvang, zowel in absolute zin als gerelateerd aan het totaal van de door hem ter gelegenheid van de bedrijfsovername gedane investering. Daarbij is aan het hof niet ontgaan dat de deskundige ook ander door [geïntimeerde sub 4] als gevolg van de Whv geleden nadeel heeft vastgesteld, maar daarin onderscheidt hij zich niet van andere varkenshouders. Niet kan worden gezegd dat het geheel van de door [geïntimeerde sub 4] als gevolg van de Whv geleden nadelen van zodanig gewicht is, dat een “fair balance” met het algemeen belang ontbreekt, waarbij het hof wat betreft bedoeld algemeen belang let op de doeleinden van de Whv zoals in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad onder 3.1 sub viii, 4.3.2 en 6.2.3 aangeduid.

2.10 Van hetgeen bij het arrest van 3 juli 2007 onder 2.10 is overwogen, komt het hof in zoverre terug dat het zich alsnog ervan rekenschap geeft dat het niet langer kunnen benutten van 218 kg (grondgebonden) mestproductierechten ten behoeve van het houden van varkens, in ieder geval niet voor het geheel een extra nadeel voor [geïntimeerde(n) sub 5] opleverde ten opzichte van het door het hof tevens vastgestelde verlies van 34% latente ruimte, omdat in de berekening van de omvang van die latente ruimte de grondgebonden productierechten reeds zijn verdisconteerd.

2.11 Die omstandigheid leidt het hof echter niet tot een ander oordeel. De omvang van het verlies van latente ruimte is in het geval van [geïntimeerde(n) sub 5] zeer groot geweest, namelijk 34% (zijnde bijna tweemaal zoveel als het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van 18%). Daar komt bij dat [geïntimeerde(n) sub 5] is gefrustreerd in de mogelijkheden om een investering van ƒ 60.000,— uit te nutten. Een en ander levert een “excessive and disproportional burden” op, ook al had [geïntimeerde(n) sub 5] de productierechten niet tegen betaling verworven en is dus geen sprake van het in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad onder 7.3 “in het bijzonder” aangeduide geval. Hierbij neemt het hof onder meer ook in aanmerking de doeleinden van de Whv zoals in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad onder 3.1 sub viii, 4.3.2 en 6.2.3 bedoeld. Tussen het algemeen belang wat met die doeleinden is gemoeid en de bescherming van de individuele rechten van [geïntimeerde(n) sub 5] bestaat geen “fair balance”.

2.12 In dit verband herinnert het hof eraan dat [geïntimeerde(n) sub 5] – overeenkomstig de stellingen van de Staat – viel onder de per 1 juli 2000 alsnog geïntroduceerde categorie 11 van hardheidsgevallen van het Bhv, zij het ook dat hij toen van die regeling geen gebruik meer kon maken in verband met niet aan hem toe te rekenen omstandigheden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 2.5 van het arrest van 3 juli 2007. De regeling met betrekking tot hardheidsgevallen was juist bedoeld om varkenshouders die onevenredig zwaar werden getroffen tegemoet te komen en aldus een “fair balance” te bereiken tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. De omstandigheid dat de regelgever gevallen als die van [geïntimeerde(n) sub 5] alsnog (voor [geïntimeerde(n) sub 5] zelf te laat) als een hardheidsgeval heeft aangemerkt, spoort dan ook met de beoordeling door het hof, namelijk dat die “fair balance” in het geval van [geïntimeerde(n) sub 5] ontbreekt.

2.13 Hetgeen bij de voorgaande arresten met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde(n) sub 5] is overwogen, vult het hof met het voorgaande aan.

3 De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel beroep:

vernietigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage van 23 december 1998 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens geïntimeerden sub 5a en 5b en dientengevolge jegens hen aansprakelijk is voor alle door hen geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt NVV c.s. in een gedeelte van de aan de zijde van de Staat gevallen kosten van het geding in eerste aanleg ad € 600,—, alsmede in een gedeelte van de aan de zijde van de Staat gevallen kosten van het principaal beroep ad € 1.800,—, en compenseert de kosten van de eerste aanleg en het principaal beroep voor het overige;

veroordeelt NVV c.s. in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 1.157,14 overeenkomstig het op die kosten toepasselijke liquidatietarief;

verklaart dit arrest wat betreft de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.L. van der Beek en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009.