Gerechtshof Arnhem, 07-07-2009, BJ1688, 200.015.431/01

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

"te antwoorden op de vordering van Impress, op nader bij memorie van grieven aan te voeren gronden, welke vordering van Impress inhoudt dat het Gerechtshof zal vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog volledig zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, en tot terugbetaling aan Impress van al hetgeen Impress aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep."

De conclusie van de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, waarbij één productie is overgelegd, luidt:

Bij memorie van antwoord tevens akte uitlaten wijziging van eis is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"Impress in haar appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans het door haar ingestelde hoger beroep af te wijzen en het door de rechtbank te Zwolle, sector kanton op 10 juni 2008 gewezen eindvonnis, uitgesproken tussen [geïntimeerde] en Impress, met verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Impress in de kosten van het appèl."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling

4. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen op de subsidiaire grondslag. De kantonrechter heeft aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat partijen volgens Impress hebben afgesproken dat wanneer de overstap naar Deventer geen succes zou zijn zij konden terugvallen op de oorspronkelijke vertrekregeling. Omdat Impress van oordeel was dat de overstap geen succes was, had zij volgens de kantonrechter kunnen, en behoren te, kiezen om terug te vallen op de oorspronkelijke regeling. Door dat niet te doen heeft Impress volgens de kantonrechter bewust het risico aanvaard dat de arbeidsrelatie tussen partijen zou verslechteren en uiteindelijk zou ontsporen. Tegen die achtergrond komt de gevorderde schadevergoeding van € 62.500,00 bruto de kantonrechter redelijk voor.

6. Voordat het hof op die vraag ingaat, zal het eerst de vraag beantwoorden of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van de door [geïntimeerde] primair gekozen grondslag. Indien het hof immers met Impress van oordeel zou zijn dat de opzegging niet op deze grond kennelijk onredelijk is, dan wel geen toewijzing van een schadevergoeding van € 62.500,00 rechtvaardigt, dient het op grond van de devolutieve werking van het appel nog na te gaan of de primaire grondslag toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] wel rechtvaardigt.

7. In de opzeggingsbrief verwijst Impress naar de door haar in de procedure bij de CWI aangevoerde gronden. Aan de aanvraag voor een ontslagvergunning heeft Impress ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] gedurende twee jaar arbeidsongeschikt was en dat passend werk voor hem binnen haar bedrijf niet voorhanden is. Ofschoon Impress in haar eerste brief aan het CWI niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat de verhouding tussen haar en [geïntimeerde] gecompliceerd is, volgt dat wel uit de aan die brief gehechte stukken en uit de later door haar in die procedure gegeven toelichting.

8. Dat [geïntimeerde] vanwege zijn medische beperkingen zijn werk als coördinator sorteerafdeling neer meer kon verrichten, staat tussen partijen niet ter discussie. Zijn stelling dat andere passende functies binnen de onderneming van Impress voorhanden waren, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de CWI weliswaar een aantal functies genoemd, maar uit het door de arbeidsdeskundige van het UWV uitgevoerde onderzoek volgt dat [geïntimeerde] niet beschikt over de voor deze functies vereiste opleiding en ervaring. Dat de arbeidsdeskundige dat pas in haar tweede rapport heeft vastgesteld, doet niet af aan de waarde van deze vaststelling. In haar eerste rapport heeft zij, zo volgt uit haar rapport, slechts onderzocht of de medische beperkingen van [geïntimeerde] in de weg staan aan het bekleden van deze functies, niet of [geïntimeerde] over de voor deze functies vereiste kwalificaties beschikt. Dat onderzoek is achterwege gebleven vanwege het oordeel van de arbeidsdeskundige over de ontslagreden. In het licht van het rapport van de arbeidsdeskundige had van [geïntimeerde], op wie stelplicht en bewijslast betreffende de kennelijke onredelijkheid van de opzegging rusten, verwacht mogen worden dat hij duidelijk zou uiteenzetten dat en op grond waarvan hij wel over de voor deze functies vereiste kwalificaties beschikte.

9. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] zijn stelling dat sprake is van een valse (een niet bestaande) reden voor de opzegging onvoldoende heeft onderbouwd.

10. [geïntimeerde] heeft tevens betoogd dat zijn arbeidsongeschiktheid niet de werkelijke reden voor de opzegging is. De werkelijke reden is volgens hem de slechte arbeidsrelatie tussen partijen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd volgt dat de verhouding tussen hen gespannen was. Die gespannen verhouding leidde er in elk geval toe dat een eventuele terugkeer van [geïntimeerde] in Deventer niet of nauwelijks tot de mogelijkheden behoorde. Dat betekent echter niet dat Impress de arbeidsovereenkomst (alleen) vanwege de gespannen arbeidsrelatie en niet (ook) vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] heeft opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat Impress de arbeidsovereenkomst niet na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou hebben opgezegd indien de verhouding tussen partijen optimaal zou zijn geweest.

11. Van een voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub a BW is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

12. De slotsom is dat de primaire door [geïntimeerde] aangevoerde grond toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] niet kan dragen.

13. Thans ligt de vraag voor of de opzegging kennelijk onredelijk is op de subsidiaire grondslag, de kennelijke onredelijkheid op grond van het gevolgencriterium. Het hof stelt bij het antwoord op die vraag het volgende voorop.

14. Ofschoon dat niet zonder meer volgt uit de tekst van de in rechtsoverweging 2.3 aangehaalde brief zijn partijen het er over eens dat de eerste drie maanden na de overplaatsing naar Deventer zouden gelden als een proefperiode en dat zij in die proefperiode konden terugvallen op de oorspronkelijke vertrekregeling. Dat volgt uit de stelling van Impress in randnummer 3 van de conclusie van dupliek. Het staat vast dat Impress gedurende de proefperiode van drie maanden kritiek had op het functioneren van [geïntimeerde]. Anders dan [geïntimeerde] meent, en de kantonrechter heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de beslissing van Impress om het dienstverband met [geïntimeerde] desondanks te continueren haar niet kan worden tegengeworpen. Het stond Impress vrij om haar kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] in gesprekken met hem aan de orde te stellen en om in overleg met hem te proberen verbetering te brengen in dit functioneren. Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij een werknemer die in zijn ogen niet optimaal functioneert de kans geeft om verbetering te brengen in dit functioneren. In dit kader is van belang dat [geïntimeerde] zelf van oordeel is dat hij wel naar behoren functioneerde. In de visie van [geïntimeerde] had Impress dan ook helemaal geen reden om terug te vallen op de getroffen regeling. Het feit dat Impress er niet voor gekozen heeft alsnog terug te vallen op de getroffen regeling leidt dan ook niet tot de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is en rechtvaardigt evenmin de gevolgtrekking dat indien (om andere redenen) sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging [geïntimeerde] aanspraak heeft op een schadevergoeding van € 62.500,00.

15. Voor zover Impress er zich in de grief over beklaagt dat de kantonrechter (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de getroffen regeling, is de grief terecht voorgesteld. Of en in hoeverre dat Impress kan baten, zal hierna blijken omdat het hof nog dient te beoordelen of het ontslag om andere redenen kennelijk onredelijk is vanwege haar gevolgen.

16. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

17. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

18. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

19. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

20. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Afronding: De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

21. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

22. Impress heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Impress deze opzeggingsgrond heeft kunnen en mogen gebruiken. Voor zover aan deze opzeggingsgrond de fysieke gebreken (hernia) ten grondslag hebben gelegen, liggen deze in de risicosfeer van [geïntimeerde]. Dat er sprake is van een directe causale relatie tussen die klachten en de aard van de werkzaamheden is gesteld noch gebleken. Dat laatste geldt niet voor de psychische klachten (mede ten gevolge van het kogelincident), die ook een rol hebben gespeeld bij het oordeel dat [geïntimeerde] niet langer geschikt werd bevonden voor zijn functie in Deventer. Hert hof tekent hierbij aan dat weliswaar niet is vast komen te staan dat Impress verantwoordelijk kan worden gehouden voor dit incident, maar dat het, nu het zich op de werkplek heeft voorgedaan, wel in de risicosfeer van Impress ligt.

23. [geïntimeerde] is ruim 28 jaar in dienst geweest bij Impress. Gesteld noch gebleken is dat Impress tot de overplaatsing van [geïntimeerde] naar Deventer enige kritiek heeft gehad op het functioneren van [geïntimeerde]. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde] gedurende het overgrote deel van zijn dienstverband naar volle tevredenheid van Impress gefunctioneerd heeft. Dat volgt trouwens ook uit het feit dat [geïntimeerde] op verzoek van Impress opleidingen verzorgd heeft op diverse vestigingen van Impress.

24. [geïntimeerde] was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst ruim 53 jaar oud. De stelling van [geïntimeerde] dat hij gelet op zijn leeftijd en arbeidshandicap weinig kans heeft op het vinden van ander werk, heeft Impress niet weersproken. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan.

25. Tussen Impress en [geïntimeerde] is in de periode van het begin van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een arbeidsconflict ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft Impress onvoldoende gedaan om dit arbeidsconflict op te lossen. Uit de overgelegde gespreksverslagen volgt dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en zijn directe leidinggevende [betrokkene 1] slecht is. Gesteld noch gebleken is dat Impress pogingen heeft ondernomen om die verhouding te verbeteren. Daarnaast heeft Impress rond het kogelincident steken laten vallen. Het moge zo zijn dat zij heeft geprobeerd om de dader te achterhalen, maar van haar mocht ook verwacht worden dat zij concrete stappen ondernam om voor [geïntimeerde] een veilig klimaat te creëren binnen de vestiging in Deventer. In plaats daarvan kwam Impress tot de conclusie dat een terugkeer van [geïntimeerde] naar Deventer niet mogelijk was "gelet op alles wat er gebeurd was" (vergelijk de in rechtsoverweging 2.7 aangehaalde brief).

26. Er is sprake van een direct verband tussen de psychische klachten van [geïntimeerde] en het werk. Zoals hiervoor is overwogen, bestond tussen Impress en [geïntimeerde] een arbeidsconflict en heeft Impress onvoldoende gedaan om dit arbeidsconflict op te lossen. Dat het bestaan van dit conflict de re-integratie van Impress heeft bemoeilijkt, blijkt voldoende uit de processtukken. Het volgt ook uit het feit dat Impress heeft aangegeven dat een terugkeer van [geïntimeerde] naar Deventer niet mogelijk is, waardoor eventuele passende functies in Deventer bij voorbaar buiten beschouwing bleven.

29. [geïntimeerde] is na zijn ontslag aangewezen op een WW-uitkering en vervolgens, wanneer hij geen ander werk vindt, op een IAOW-uitkering. Hij heeft, onbetwist door Impress, berekend dat hij gedurende de eerste tien jaar na zijn ontslag in vergelijking met zijn laatstverdiende (volledige) salaris bij Impress een inkomens verlies van ruim € 91.000,00 heeft. Daarbij moet wel in aanmerking genomen worden dat [geïntimeerde] reeds voor zijn ontslag aangewezen was op een WW-uitkering van 70% van zijn volledige salaris, omdat Impress niet gehouden was het salaris van [geïntimeerde] door te betalen of aan te vullen. Dat het inkomensverlies het gevolg is van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, kan dan ook niet worden aangenomen. Wel kan er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in vergelijking met een situatie waarin hij succesvol zou zijn gere-integreerd inkomensverlies lijdt.

30. Wanneer al het bovenstaande in aanmerking wordt genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is. Bij dit oordeel kent het hof vooral betekenis toe aan het feit dat Impress tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen en in haar verplichting om zich in te spannen het ontstane arbeidsconflict met een werknemer met een langdurige goede staat van dienst op te lossen. Deze omstandigheden brengen het hof er, het langdurige en vlekkeloze dienstverband van [geïntimeerde] in aanmerking genomen, toe om ondanks het feit dat de opzegging (uiteindelijk) gelegen is in de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], de opzegging als kennelijk onredelijk aan te merken.

31. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding ziet het hof geen reden om een correctiefactor toe te passen. De reden voor de opzegging - langdurige arbeidsongeschiktheid die grotendeels niet direct werkgerelateerd is -, pleit voor een Z-factor van minder dan 0,5. Daar staat echter tegenover dat Impress ernstig is tekortgeschoten bij de re-integratie van [geïntimeerde] en bij het oplossen, althans de-escaleren van het arbeidsconflict.

34. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover meer is toegewezen dan € 40.500,00 bruto. Voor wat betreft de proceskosten geldt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is in het gelijk is gesteld. Voor wat betreft de omvang van de vergoeding is hij niet geheel in het gelijk gesteld, maar is hem wel een substantieel bedrag, ongeveer tweederde van het door hem gevorderde bedrag, toegekend. Het hof ziet hierin aanleiding om de proceskostenveroordeling van het geding in eerste aanleg in stand te laten en om Impress te veroordelen in de helft van de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief IV).

35. De vordering van Impress tot terugbetaling van hetgeen door haar uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter (teveel) is betaald, is toewijsbaar tot een bedrag van € 62.500,00 -/- € 40.500,00 = € 22.000,00. Over dit bedrag is [geïntimeerde] vanaf de datum van betaling wettelijke rente verschuldigd, nu [geïntimeerde] vanaf dat moment in verzuim verkeert (vgl. Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2000, 603). Dat Impress er lang over heeft gedaan om een memorie van grieven in te dienen staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot betaling van wettelijke rente, de gefixeerde schadevergoeding voor een vertraging in de betaling van een geldsom vanaf het ontstaan van verzuim.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter voor het overige;

veroordeelt Impress in de helft van de proceskosten en bepaalt deze helft, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 127,00 aan verschotten en op € 447,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.