Gerechtshof Arnhem, 03-03-2009, BH7524, 104.004.522

zaaknummer 104.004.522

arrest van de vijfde civiele kamer van 3 maart 2009

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 augustus 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Metos) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 26 november 2007 Metos aangezegd van dat vonnis van 27 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Metos voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Metos in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Metos de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter, eventueel met aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, althans de vorderingen van [appellant] in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 augustus 2007 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof. In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij Metos. Het eerste verweer van Metos is dat [appellant] niet door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden, omdat het onderdeel waarvoor [appellant] bij de besloten vennootschap Contact Roestvrijstaal BV (hierna ook te noemen: Contact) werkzaam was, is uitgesloten van de overgang van onderneming van Contact naar Metos. Het hof zal dit verweer als eerste behandelen. Pas indien komt vast te staan dat het onderdeel waar [appellant] werkzaam was niet is uitgesloten van de overgang van onderneming, komt het hof toe aan de vraag of [appellant], op het moment van overgang van onderneming nog in dienst was bij Contact of reeds door overgang van onderneming van rechtswege in dienst was van de vennootschap naar Belgisch recht Werkhuizen Rubbens (hierna ook te noemen: Werkhuizen), danwel dat [appellant] ná de overgang van onderneming naar Metos, als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege bij Werkhuizen in dienst is getreden. Tenslotte komt de vraag naar de omvang van de vordering van [appellant] op Metos pas aan de orde indien vaststaat dat [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.

4.3 Bij de beoordeling van de vraag of overgang van een onderdeel van een onderneming heeft plaatsgevonden dient het volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te gaan om de overdracht van een eenheid met een economische activiteit. Daarbij is niet vereist dat sprake is van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Verder heeft het Hof van Justitie aangegeven dat het ondernemingsbegrip een georganiseerd geheel van personen en elementen betreft waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Naast hetgeen partijen met betrekking tot de overgang van onderneming hebben afgesproken, dienen ook de feiten en omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken.

4.4 [appellant] stelt zich op het standpunt dat geen sprake was van verschillende divisies binnen Contact en dat de werkzaamheden niet zo sterk van elkaar waren gescheiden als Metos doet voorkomen. Naar het hof begrijpt beroept [appellant] zich er dus op dat de werkzaamheden die hij bij Contact verrichtte onderdeel uitmaken, althans niet los kunnen worden beschouwd van de economische eenheid die van Contact is overgegaan naar Metos. Daarnaast wijst [appellant] op een aantal feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat hij door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.

4.6 [appellant] weerspreekt het standpunt van Metos en stelt dat hij ook klanten buiten het segment horeca had, dat hij aan zijn klanten niet alleen het merk Rubbens verkocht en dat het merk Rubbens ook door andere collega’s van Contact werd verkocht. Uit het door [appellant] in het geding gebrachte overzicht van zijn klanten (productie 28 bij conclusie van repliek) zou kunnen volgen dat de meerderheid van deze klanten tot het marktsegment horeca behoort. Dat [appellant] naast het merk Rubbens ook andere merken verkocht en collega’s uit andere divisies het merk Rubbens, zou inherent kunnen zijn aan een klantgerichte instelling waarbij tegemoet wordt gekomen aan de wensen van de klant. Het hof heeft echter behoefte aan nadere inlichtingen op dit punt en op in het navolgende te noemen punten. Daartoe zal een comparitie van partijen bepaald worden.

4.7 Uit de verschillende door Metos in het geding gebrachte producties blijkt onder meer dat binnen de divisie Rubbens een leidinggevende was en de taken verdeeld waren tussen de verschillende werknemers (binnendienst en buitendienst/sales). Daarnaast werden de (financiële) resultaten van de verschillende divisies afzonderlijk van elkaar bijgehouden. Deze omstandigheden zouden tot het oordeel kunnen leiden, dat de divisie Rubbens tot 1 december 2004 als zelfstandig onderdeel in de zin van artikel 7:662 BW is te beschouwen. Het hof heeft echter behoefte aan nadere inlichtingen op dit punt. Partijen zullen bij de door het hof te gelasten comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld deze inlichtingen te verstrekken.

4.9 Ten aanzien van de overdracht van het voorgaande heeft Contact op 13 december 2004 een brief gestuurd aan [appellant]. In deze brief is ondermeer het volgende opgenomen:

Uit het voorgaande zou kunnen volgen dat de divisie Rubbens op 1 december 2004 als volgt is opgesplitst. De werknemers, waaronder [appellant], zijn dan bij Contact gebleven, de overige onderdelen (zoals de website en de klantgegevens) zijn overgedragen aan Werkhuizen. Dit, alsmede de juridische consequenties, zullen ten tijde van de comparitie van partijen aan de orde worden gesteld.

4.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit voorgaande passages dat Metos kennelijk bedoeld heeft de divisie Rubbens uit te zonderen van de overgang van onderneming zoals de op 1 januari 2005 heeft plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt echter dat het zo zou kunnen zijn dat met ingang van 1 december 2004 geen sprake meer is van een divisie Rubbens. Partijen kunnen zich ook over het voorgaande ten tijde van de comparitie van partijen uitlaten.

4.11 Bij brief van 7 januari 2005 heeft Metos [appellant] geïnformeerd over verschillende arbeidsvoorwaardelijke aangelegenheden. Gesteld noch gebleken is echter dat door Metos jegens [appellant] daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan de inhoud van deze brief. Tevens is door Metos onweersproken gesteld dat zij nooit salaris heeft betaald aan [appellant].

4.12 Op 18 januari 2006 heeft Contact bij het CWI een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning met betrekking tot [appellant] ingediend. Eerst toen in deze laatste procedure naar voren kwam dat [appellant] van oordeel was dat niet Contact, maar Metos zijn werkgever was, heeft ook Metos op 17 februari 2006 een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning voor [appellant] bij het CWI ingediend. Dit laatste verzoek is op 9 maart 2006 door Metos weer ingetrokken. Ook op dit punt heeft het hof behoeft aan nadere inlichtingen. Partijen zullen bij de door het hof te gelasten comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

4.14 Bij memorie van grieven stelt [appellant] dat het in het licht van de detacheringsovereenkomst niet vreemd is dat in het jaarverslag over 2004 van Contact stond dat Metos met ingang van 1 januari 2005 alle overgebleven activiteiten, behalve de verkoop van Rubbens-kookapparatuur aan de horeca zal overnemen (sub 30 memorie van grieven). Na beëindiging van de detacheringsovereenkomst is Metos zich, aldus [appellant], weer gaan bezighouden met de verkoop van Rubbens-apparatuur binnen alle segmenten, waaronder ook het marktsegment horeca. Het hof begrijpt deze toelichting op grief II aldus dat [appellant] op grond van de door hem genoemde feiten en omstandigheden (die na 1 januari 2005 hebben plaatsgevonden) van oordeel is dat hij met ingang van 1 januari 2005 door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.

4.15 Bij dit hof is een nagenoeg gelijke zaak aanhangig tussen Metos en [B.] (zaaknummer 104.004.523) het hof ziet aanleiding om de te bepalen comparitie van partijen in beide zaken gelijktijdig te laten plaatsvinden, tenzij partijen aangeven hiertegen bezwaar te hebben. Voor de comparitie van partijen in beide zaken zijn in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar. De comparitie van partijen zal naast het verstrekken van inlichtingen tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.

Slotsom

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverwegingen 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 en 4.12 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Metos vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder rechtsoverwegingen 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 en 4.12 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart, april, mei en juni 2009 zullen opgeven op de roldatum 17 maart 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat voor deze zitting, tezamen met de zitting in zaaknummer 104.004.523, in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar zijn;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R. Prakke-Nieuwenhuizen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2009.