Gerechtshof Arnhem, 19-11-2008, BG6670, 08-00035

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 08/00035

uitspraakdatum: 19 november 2008

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (Curaçao) (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 29 november 2007, nummer AWB 06/5834, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

1. Loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Bij beschikking (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking) heeft de Inspecteur het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op € 84.280.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de verliesvaststellingsbeschikking een bezwaarschrift inge-diend, waarbij zij het standpunt heeft ingenomen dat het verlies vastgesteld moet worden op een groter bedrag. De Inspecteur heeft de verliesvaststellingsbeschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij dit Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 4 september 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, A, tot bijstand van de gemachtigde, en de Inspecteur. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting een pleit-nota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door de ene partij gesteld en door de wederpartij niet of onvol-doende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbendes doelstelling is het beleggen van vermogen in de ruimste zin des woords. Ultimo 1999 bezit belanghebbende onder andere een effectenportefeuille bestaande uit beursgenoteerde aandelen en obligaties (hierna: de effecten). Belanghebbende wenst per 1 januari 2000 aangemerkt te worden als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

2.2. Op grond van artikel 10, tweede lid, van het Besluit beleggingsinstellingen worden aan het einde van het jaar, voorafgaande aan het jaar waarin een rechtspersoon als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het econo-misch verkeer kan worden toegekend. Om deze heffing over de stille reserves in de effecten te voorkomen, heeft belanghebbende de volgende handelingen verricht.

2.3. Op 30 december 1999 heeft belanghebbende Y B.V. (hierna: Y BV) opgericht. Y BV is vanaf haar oprichting gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met be-langhebbende als moedermaatschappij. Deze fiscale eenheid is op 31 december 1999 geëindigd, omdat belanghebbende vanaf 1 januari 2000 als fiscale beleggingsinstelling werd aangemerkt.

2.4. Eveneens op 30 december 1999 heeft belanghebbende de effecten aan Y BV overgedragen. De overdracht heeft binnen de fiscale eenheid tegen boekwaarde plaatsgevonden. Y BV heeft daarbij de latente verplichting op zich genomen de te zijner tijd verschuldigde vennootschapsbe-lasting over de in de effecten begrepen stille reserves te betalen. Voor het resterende deel van de waarde van de effecten vindt een boeking plaats in de rekening-courantverhouding tussen be-langhebbende en Y BV.

2.5. Op het moment van overdracht hebben de aandelen een waarde van € 5.739.427 en de lopende rentetermijnen op de tot de effecten behorende obligaties beliep € 36.403. De fiscale boekwaarde van de effecten bedraagt ultimo 1999 € 3.337.813. De voorziening voor latente belasting schatten partijen in op € 480.322, zodat Y BV in rekening-courant een schuld aan belanghebbende krijgt van (na afronding) € 5.295.506.

2.6. Uitsluitend voor het jaar 2000 is belanghebbende aangemerkt als een fiscale beleggingsin-stelling.

2.7. In februari 2001 zetten partijen het in rekeningcourant schuldig gebleven bedrag om in een geldlening. Hierin is onder andere het volgende bepaald:

- de geldlening wordt binnen een termijn van 10 jaar afgelost;

- er wordt een jaarlijkse rente berekend van 5%, waarvan de uitbetaling plaatsvindt op 31 december van ieder jaar en

- Y BV verbindt zich op eerste vordering van belanghebbende een pandrecht te vestigen ten behoeve van belanghebbende op alle bij Y BV aanwezige aandelen en obligaties.

2.8. Y BV ontvangt aan inkomsten uit de effecten in de jaren 2000 en 2001 bedragen van € 130.371 en € 154.602. De rente over de geldverstrekking door belanghebbende bedraagt in die jaren € 264.775 per jaar. Deze rentebetalingen blijft Y BV in rekeningcourant schuldig aan be-langhebbende.

2.9. Op 20 december 2001 hebben zowel belanghebbende als Y BV de feitelijke leiding ver-plaatst naar de Nederlandse Antillen.

2.10. Met name door een daling van de waarde van de effecten bedraagt het eigen vermogen van Y BV op het moment van zetelverplaatsing negatief € 1.201.856.

2.11. Belanghebbende, die tot het met het jaar 2000 de vordering op Y BV op de nominale waarde heeft gewaardeerd, boekt in het jaar 2001 € 1.201.856 af op haar vordering, vanwege het negatieve eigen vermogen van Y BV.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld, of de Inspecteur terecht de afwaardering van de vordering van belanghebbende op Y BV van € 1.201.856 heeft geweigerd. Belanghebbende meent dat de af-waardering terecht is. De Inspecteur bestrijdt de afwaardering.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep het belastbaar bedrag vast te stellen op € 1.286.136 negatief. Subsidiar stelt belanghebbende dat de vordering op Y BV slechts voor een deel onzakelijk is. De afwaardering op het onzakelijke deel van de lening, dat belanghebbende berekend op € 77.808, kan dan niet ten laste van de winst worden gebracht.

3.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur verdedigt terecht dat de geldverstrekking door belanghebbende aan Y BV elke zakelijkheid ontbeert. Y BV bezit op het moment van overdracht van de effecten geen winstgenererende activiteiten en beschikt evenmin over ander vermogen dan het op de aandelen gestorte kapitaal van € 18.151. Belanghebbende heeft op dat moment geen zekerheid voor haar vordering bedongen, noch is enige aflossing overeengekomen. De rente bedraagt 5%. De inkom-sten uit de effecten zijn niet voldoende om de verschuldigde rente te voldoen. Nu Y BV niet over alternatieve inkomsten beschikt, zal zij voor het voldoen van de rente effecten dienen te verko-pen. Daarmee tast zij haar inkomstenstroom aan en holt zij haar aflossingscapaciteit uit. Deze aantasting kan enkel gecompenseerd worden door een koersstijging van de effecten. In casu is Y BV de rente over de jaren 2000 en 2001 aan belanghebbende schuldig gebleven, waardoor haar financieringslasten nog verder zijn toegenomen en is door een koersdaling van de effecten aflos-sing van de gehele lening in 2001 niet mogelijk. Nu bij effecten de koersen zowel kunnen stijgen als dalen, zal een zakelijk handelende geldverstrekker niet accepteren dat de rentebetaling en de aflossing van de lening enkel gewaarborgd zijn als de effectenkoersen stijgen.

4.2. Eerst in februari 2001 wordt een geldleningsovereenkomst opgesteld. Dat in deze overeen-komst een mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten wordt gegeven, maakt niet dat belanghebbende daarmee extra zekerheid voor aflossing van de lening heeft verkregen. Immers, de waardeontwikkeling van de vordering op Y BV is nagenoeg geheel afhankelijk van de waarde-ontwikkeling van de effecten. Ook de overige voorwaarden maken de geldverstrekking niet zakelijk. Het verhogen van de rentevergoeding, zoals belanghebbende in haar subsidiaire stand-punt aandraagt, leidt evenmin tot een zakelijke geldlening, omdat Y BV bij het afgesproken rentepercentage al niet in staat is de rente te voldoen. Zoals hiervoor onder 4.1. is weergegeven kan slechts door een koersstijging van de effecten de rente voldaan worden, zonder aantasting van de aflossingscapaciteit. Een hogere rente vereist dan ook een hogere koersstijging. Belang-hebbendes stelling dat bij een hogere rente wel een zakelijke lening ontstaat, faalt derhalve.

4.3. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting het aanbod gedaan, bewijs over te leggen dat B Bankiers aan beleggers in 1999 de mogelijkheid bood een effectenfinanciering te verkrijgen ter grootte van 90% van de totale waarde van de aan te schaffen effecten, tegen een rentepercentage van meer dan 5%, met een aflossingsverplichting en inpandgeving van de aandelen. Belanghebbendes gemachtigde merkt op dat dit financieringsproduct aan particulieren werd aangeboden, maar dat iemand die bijvoorbeeld een bijstandsuitkering genoot, daarvoor niet in aanmerking zou komen. Het is hem niet bekend of dit financieringsproduct ook aan rechtspersonen werd aangeboden die in overigens gelijke omstandigheden verkeren als belanghebbende.

4.4. Het Hof gaat aan het gedane bewijsaanbod voorbij, nu het beschreven financieringsproduct op de essentiële punten te veel afwijkt van de lening tussen belanghebbende en Y BV. Daarbij wijst het Hof vooral op de verschillen in de aanbieder, de rente, de dekkingsgraad, de zekerheids-stelling en de leningnemer.

4.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan Y BV, dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft belanghebbende enkel in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Y BV willen aanvaarden. De geldverstrekking is daarom niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering van deze lening niet op de winst van belanghebbende in mindering kan komen (vergelijk Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191c*). Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is het Hof niet gebleken.

5. Slotsom

De Rechtbank heeft het beroep terecht ongegrond verklaard.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank .

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.