Gerechtshof Arnhem, 29-12-2006, AZ6608, 06-00239

U i t s p r a a k

op het beroep van Stichting X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 september 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 44.577.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van bovengenoemde uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, dat die uitspraak heeft bevestigd.

1.4. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 juni 2006, nr. 42.427 (hierna: het arrest) de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof), ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.5. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

1.6. De uitnodiging voor de mondelinge behandeling van de zaak is op 23 oktober 2006 aan partijen verzonden. Bij een op 20 november 2006 ingekomen brief heeft de Inspecteur verzocht om de mondelinge behandeling uit te stellen vanwege een zakelijk verblijf in het buitenland. Het Hof heeft dit verzoek bij brief van 28 november 2006 afgewezen. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 5 december 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door A alsmede de Inspecteur. Voorafgaand aan de zitting is op 21 november 2006 van de zijde van belanghebbende een nader stuk ingekomen voorzien van een achttal bijlagen. Het Hof heeft dit stuk op laatstgenoemde datum aan de Inspecteur doorgezonden.

1.7. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.1. Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.8 van de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Voorts stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.2. Ultimo 2005 was belanghebbende uit hoofde van een rekening-courantverhouding € 212.000 aan Stichting Y verschuldigd. Belanghebbende beschikt over een eigen bankrekening, maar niet over een bancaire kredietfaciliteit. Het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap schrijft voor dat belanghebbende en Stichting Y één (geconsolideerde) jaarrekening aanleveren.

2.3. Vanaf de oprichting van belanghebbende wordt het bestuur van belanghebbende gevormd door (leden van) het college van bestuur van Stichting Y.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil of belanghebbende en Stichting Y moeten worden aangemerkt als één belastingplichtige als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij en Stichting Y in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen en voor de omzetbelasting moeten worden aangemerkt als één ondernemer. Voorts stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de voorwaarden die in het onderhavige geval door de Inspecteur worden gesteld voor het in aanmerking nemen van een fiscale eenheid strijdig zijn met artikel 4, vierde lid, van de Zesde Richtlijn.

3.3. De Inspecteur is van mening dat de financiële, de organisatorische en de economische verwevenheid tussen belanghebbende en Stichting Y ontbreken, zodat zij geen eenheid vormen als bedoeld in genoemd artikel. Ter zitting heeft de Inspecteur voorts verklaard dat hij in zijn procesbelang is geschaad door de weigering van het Hof om uitstel te verlenen voor de mondelinge behandeling op 5 december 2006.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan door partijen ter zitting van 5 december 2006 is toegevoegd, wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot het afwijzen van het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling

4.1. Uit zijn aanwezigheid ter zitting alsmede uit hetgeen de Inspecteur in dit verband in zijn pleitnota naar voren heeft gebracht, leidt het Hof af dat de Inspecteur het verzoek om uitstel niet heeft gedaan vanwege de omstandigheid dat hij verhinderd was op 5 december 2006 ter zitting te verschijnen. Het verzoek heeft hij - naar het Hof begrijpt - gedaan omdat hij zich, vanwege een zakelijke reis kort voor de geplande zitting, niet in staat achtte om zich gedegen op de zitting voor te bereiden.

4.2. Het Hof merkt in dit verband op dat de uitnodiging voor de zitting met dagtekening 23 oktober 2006 - derhalve zes weken tevoren - aan de Inspecteur is toegezonden, zodat hij naar het oordeel van het Hof voldoende gelegenheid heeft gehad om zich op de zitting voor te bereiden of het dossier aan een collega over te dragen. De omstandigheid dat het door belanghebbendes gemachtigde ingediende nadere stuk hem - door zijn afwezigheid - eerst kort voor de zitting onder ogen is gekomen, ligt binnen de risicosfeer van de Inspecteur. Het Hof is overigens, gelet op de uitvoerige pleitnota van de Inspecteur, die - zoals de Inspecteur heeft verklaard - door hemzelf is opgesteld en waarin hij ingaat op de inhoud van belanghebbendes nadere stuk, ook niet gebleken dat hij in zijn voorbereiding is geschaad. Voorts moet worden opgemerkt dat de Inspecteur eerst ter zitting heeft verklaard dat hij het dossier niet over kon dragen aan één van zijn ambtgenoten. Deze omstandigheid heeft het Hof dan ook niet mee kunnen wegen bij de beoordeling van zijn verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling. Het Hof gaat daarom voorbij aan zijn grief dienaangaande.

Met betrekking tot het geschil na cassatie

4.3. Gelet op de onder overweging 2.4 aangehaalde brief heeft de Inspecteur zich in de procedure voor gerechtshof ’s-Hertogenbosch uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat aan de voor het bestaan van een fiscale eenheid noodzakelijke economische en organisatorische verwevenheid is voldaan. Ook in de conclusie na verwijzing beperkt de Inspecteur, gelet op de onder 2.5 vermelde passage, het geschil tot de vraag of tussen belanghebbende en Stichting Y sprake is van een financiële verwevenheid. Eerst in zijn ter zitting voorgedragen pleitnota heeft de Inspecteur zich, in tegenstelling tot zijn hiervoor vermelde standpunt, op het standpunt gesteld dat voorts niet wordt voldaan aan de economische en organisatorische verwevenheid.

4.4. Anders dan de Inspecteur is het Hof van oordeel dat bij deze stand van de procedure en onder voormelde omstandigheden de rechtstrijd zich, ook na cassatie, beperkt tot de vraag of er sprake is van een financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet.

4.5. Zo het geschil na cassatie niet alleen de financiële verwevenheid maar ook de economische en organisatorische verwevenheid zou omvatten, oordeelt het Hof dat het in verband daarmee door de Inspecteur ingenomen standpunt, dat tegengesteld is aan het eerder ingenomen standpunt, in redelijkheid eerder naar voren had kunnen en moeten worden gebracht. Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn betoog dat het kort voor de zitting ingediende nadere stuk van belanghebbende tot deze wijziging noopte. Door in dit late stadium zijn standpunt zodanig te wijzigen en het geschil uit te breiden is niet alleen de procespositie van belanghebbende geschaad, maar ook de goede procesorde.

Met betrekking tot de financiële verwevenheid

4.6. Van een financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet is ten aanzien van lichamen als belanghebbende en Stichting Y slechts sprake als de financiële positie en/of gedragingen van het ene lichaam rechtstreeks van invloed zijn op de financiële positie van het andere lichaam (vergelijk Hoge Raad van 30 mei 1990, nr. 25.722, BNB 1990/241).

4.7. De door middel van een rekening-courantovereenkomst door Stichting Y ter leen verstrekte bedragen heeft belanghebbende aangewend ter financiering van de activiteiten die zij van Stichting Y heeft overgenomen en ter aanzuivering van de door haar geleden verliezen. Over het ter leen verstrekte bedrag werd in het tijdvak van naheffing geen rente berekend. Afspraken over de maximale hoogte van het saldo van de rekening-courant zijn niet gemaakt en een aflossingsschema is evenmin overeengekomen. In het ene jaar dat belanghebbende een winst behaalde, is deze winst aangewend ter vermindering van het saldo van de rekening-courant.

4.8. Blijkens de statuten van belanghebbende is deze stichting opgericht door Stichting Y en heeft zij - gelet op artikel 2 van de statuten - een van Stichting Y’ activiteiten afgeleide doelstelling. Voorts volgt uit haar statuten dat haar bestuur wordt benoemd en ontslagen door het college van bestuur van Stichting Y en dat haar bestuur voor de eerste maal wordt gevormd door leden van het college van bestuur van Stichting Y. Nog steeds voeren leden van het college van bestuur van Stichting Y het bestuur over belanghebbende. Gelet op deze omstandigheid acht het Hof aannemelijk dat, zoals belanghebbende stelt, Stichting Y (doorslaggevende) invloed heeft op de prijsstelling van de dienstverlening door belanghebbende.

4.9. Het Hoofd Financiën van Stichting Y heeft de bevoegdheid om over zowel de bankrekening van belanghebbende als die van Stichting Y te beschikken.

4.10. De hiervoor onder 4.7. tot en met 4.9. weergegeven feiten en omstandigheden leiden het Hof tot het oordeel dat de financiële positie en gedragingen van Stichting Y rechtstreeks van invloed zijn op de financiële positie van belanghebbende, zodat sprake is van een financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet. Belanghebbende en Stichting Y moeten op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet voor het tijdvak van naheffing als één ondernemer worden aangemerkt.

4.11. Belanghebbendes beroep slaagt derhalve. De aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Gelet hierop behoeven belanghebbendes overige grieven geen behandeling.

5. Proceskosten

Voor een veroordeling van de Inspecteur verwijst het Hof naar de met deze procedure samenhangende zaak met nummer 06/00240. Voor een afzonderlijke proceskosten-veroordeling acht het Hof geen termen aanwezig.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 29 december 2006 door mrs. Ettema, voorzitter, Van Amsterdam en Kampschöer, raads¬heren, en in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van drs. Woeltjes als griffier.

(V.F.R. Woeltjes) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 januari 2007

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.