Gerechtshof Arnhem, 13-08-2002, AE7320 AL9271, 01/719 en 01/720

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak met rolnummer 2001/719 KG van:

tegen:

en de zaak met rolnummer 2001/720 KG van:

tegen:

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de president van de rechtbank te Zutphen tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 10 augustus 2001. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 in de zaak met rolnummer 2001/719 KG

2.1.1 Bij exploot van 24 augustus 2001 hebben appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) voor dit hof. Zij hebben aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat:

1) de gemeente zal verbieden inbreuk te maken of te doen maken – direct of indirect – op de rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van appellanten 1 tot en met 218 dan wel de leden van appellante sub 98 (in - het vonnis in - eerste aanleg eisers 318 tot en met 535 dan wel de leden van eiseres sub 415) en de gemeente in het bijzonder zal verbieden observaties in of nabij de woningen van appellanten uit te voeren of te doen uitvoeren en gegevens van appellanten of hun eigendommen of van hun bezoekers of familieleden in enige registratie vast te leggen of te doen vastleggen in strijd met de Wet persoonsre-gistraties en/of de Wet bescherming persoonsgegevens respectievelijk met de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus;

2) de gemeente zal veroordelen tot afgifte aan appellanten van alle originele controlerapporten, foto’s en negatieven daarvan, uitdraaien van computerbestanden, staten, uittreksels uit andere bestanden zoals kentekenregistratie en GBA, alsmede van alle gegevens van appellanten welke de gemeente van MB-All, [X] Beheer B.V. en de heer [Y] terzake in bezit heeft gekregen, daaronder begrepen uitdraaien van computerbestanden, alsmede van alle kopieën daarvan en voorzover originelen of kopieën aan derden werden verstrekt, de gemeente zal verplichten deze bij deze derden terug te vorderen en eveneens aan appellanten af te geven;

3) de gemeente zal veroordelen voorzover persoonlijke gegevens als hiervoor bedoeld in enig computerbestand van de gemeente, dan wel in voorkomend geval al dan niet deels in een ten behoeve van de gemeente aangehouden bestand bij MB-All zijn opgenomen, kopie van dit (deze) bestand(en) aan appellanten af te geven en het (de) bestand(en) als zodanig te wissen en gewist te houden en appellanten in de gelegenheid te stellen dit door een deskundige te doen vaststellen op kosten van de gemeente;

4) de gemeente zal verbieden enige de persoonlijke levenssfeer van appellanten betreffende gegevens of documenten als hiervoor bedoeld, aan derden af te geven of ter inzage te verstrekken en de gemeente voorts zal verbieden op welke wijze dan ook gebruik te maken van door MB-All, [X] Beheer B.V. of [Y] tot op heden verzamelde persoonsgegevens van appellanten;

5) de onderdelen 1), 2), 3) en 4) op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van f 1.000,= per appellant per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente binnen tweemaal 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest in gebreke blijft aan het arrest te voldoen;

6) en voorts de gemeente zal veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties.

2.1.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twaalf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in voormeld exploot.

2.1.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord, tevens inhoudende verzoek tot voeging, verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de zaken met rolnummers 2001/719 KG en 2001/720 KG zal voegen en/of gevoegd zal behandelen, de beroepen in beide zaken zal verwerpen en het bestreden vonnis, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.

2.1.4 Ter terechtzitting van het hof van 11 juli 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellanten] het woord is gevoerd door mr. M. Kuiper, advocaat te Harderwijk, en namens de gemeente door mr. S.W. Knoop, advocaat te Zutphen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan de gemeente is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.

2.1.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.

2.2 in de zaak met rolnummer 2001/720 KG

2.2.1 Bij exploot van 24 augustus 2001 hebben appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) voor dit hof. Zij hebben aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1) de gemeente zal verbieden inbreuk te maken of te doen maken – direct of indirect – op de rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van appellanten 1 tot en met 225 (bedoeld zal zijn: 224) en 227 tot en met 316 dan wel de leden van appellante sub 226 en de gemeente in het bijzonder zal verbieden observaties in of nabij de woningen van appellanten uit te voeren of te doen uitvoeren en gegevens van appellanten of hun eigendommen of van hun bezoekers of familieleden in enige registratie vast te leggen of te doen vastleggen in strijd met de Wet persoonsregistraties en/of de Wet bescherming persoonsgegevens respectievelijk met de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus;

2) de gemeente zal veroordelen tot afgifte aan appellanten van alle originele controlerapporten, foto’s en negatieven daarvan, uitdraaien van computerbestanden, staten, uittreksels uit andere bestanden zoals kentekenregistratie en GBA, alsmede van alle gegevens van appellanten welke de gemeente van MB-All, [X] Beheer B.V. en de heer [Y] terzake in bezit heeft gekregen, daaronder begrepen uitdraaien van computerbestanden, alsmede van alle kopieën daarvan en voorzover originelen of kopieën aan derden verstrekt mochten zijn, de gemeente zal verplichten deze bij deze derden terug te vorderen en eveneens aan appellanten af te geven;

3) de gemeente zal veroordelen voorzover persoonlijke gegevens als hiervoor bedoeld in enig computerbestand van de gemeente, dan wel in voorkomend geval al dan niet deels in een ten behoeve van de gemeente aangehouden bestand bij MB-All zijn opgenomen, kopie van dit (deze) bestand(en) aan appellanten af te geven en het (de) bestand(en) als zodanig te wissen en gewist te houden en appellanten in de gelegenheid te stellen dit door een deskundige te doen vaststellen op kosten van de gemeente;

4) de gemeente zal verbieden enige de persoonlijke levenssfeer van appellanten betreffende gegevens of documenten als hiervoor bedoeld, aan derden af te geven of ter inzage te verstrekken en de gemeente voorts zal verbieden op welke wijze dan ook gebruik te maken van door MB-All, [X] Beheer B.V. of [Y] tot op heden verzamelde persoonsgegevens van appellanten;

5) de onderdelen 1), 2), 3) en 4) op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van f 1.000,= per appellant per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente binnen tweemaal 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest in gebreke blijft aan het arrest te voldoen;

6) en voorts de gemeente zal veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties.

2.2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, een productie overgelegd en geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in voormeld exploot.

2.2.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord, tevens inhoudende verzoek tot voeging, verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de zaken met rolnummers 2001/719 KG en 2001/720 KG zal voegen en/of gevoegd zal behandelen, de beroepen in beide zaken zal verwerpen en het bestreden vonnis, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.

2.2.4 Ter terechtzitting van het hof van 11 juli 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellanten] het woord is gevoerd door mr. A.D. Kok, advocaat te Ermelo, en namens de gemeente door mr. S.W. Knoop, advocaat te Zutphen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan de gemeente is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.

2.2.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten in beide zaken

Tegen de overwegingen van de president onder 2.1 tot en met 2.3 en 2.5 tot en met 2.17 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan. Daaraan kan worden toegevoegd dat de Minister van Justitie op 12 maart 2002 aan [X] Beheer B.V., handelende onder de naam MB-All, een vergunning heeft verleend voor het in stand houden van een particulier recherchebureau als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en daarbij [X] Beheer B.V. toestemming heeft verleend de heer [Y] te belasten met de leiding van dit particulier recherchebureau.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in beide zaken

4.1 De grieven in beide zaken leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. De eisen in beide zaken zijn inhoudelijk gelijk.

4.2 Het geschil vloeit voort uit de wijze waarop de gemeente uitvoering heeft gegeven aan haar taak om in het kader van het handhaven van de desbetreffende bestemmingsplannen, welke permanente bewoning van recreatiewoningen verbieden, gegevens te verzamelen teneinde te inventariseren welke recreatiewoningen permanent worden bewoond. De gemeente is daartoe overgegaan na het vaststellen van een plan van aanpak “Permanente bewoning van recreatie-woonverblijven in Harderwijk” in september 1999. Ter uitvoering daarvan heeft de gemeente begin november 1999 opdracht gegeven aan het particulier recherchebureau MB-All om te onderzoeken of sprake is van permanente bewoning. Medewerkers van MB-All zijn door de burgemeester van de gemeente aangewezen als personen die op grond van artikel 69 lid 1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) van zonsopgang tot zonsondergang toegang hebben tot alle terreinen voor het inventariseren en hercontroleren inzake permanente bewoning van recreatiewoningen in de gemeente. Deze medewerkers zijn daartoe door de gemeente voorzien van een legitimatiebewijs.

4.3 Het eerste onderdeel van de eis van appellanten betreft een verbod aan de gemeente om inbreuk te (doen) maken op de privacy van appellanten en in het bijzonder een verbod om observaties in of nabij de woningen van appellanten te (doen) uitvoeren en gegevens van appellanten in enige registratie vast te leggen in strijd met de Wet persoonsregistraties (Wpr) of Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) respectievelijk de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr).

4.4 Dit onderdeel van de eis is niet toewijsbaar. De gemeente heeft op 26 juni 2001 een reglement inzake de persoonsregistratie vastgesteld en op 4 juli 2001 voldaan aan haar meldingsplicht aan de Registratiekamer. De Wbp, die per 1 september 2001 de Wpr heeft vervangen, stelt overigens niet meer het vereiste van een reglement en bevat verder geen bepaling zoals artikel 5 Wpr dat inhield dat een persoonsregistratie slechts persoonsgegevens bevat die rechtmatig zijn verkregen. Het hof verwerpt de stelling van appellanten dat de door de gemeente verzamelde gegevens grotendeels onjuist en onzinnig zijn. Ten aanzien van het onjuist zijn van gegevens hebben appellanten slechts (enkele) voorbeelden gegeven die niet zijn toegespitst op concrete gevallen, zodat de gemeente daarop niet inhoudelijk heeft kunnen reageren. Daarom kan niet de conclusie worden getrokken dat de verzamelde gegevens grotendeels onjuist zijn. Voorzover in individuele gevallen sprake zou zijn van onjuistheden, kan dat op de in de Wbp aangegeven wijze worden rechtgezet. Ten aanzien van het onzinnig zijn van gegevens is het hof voorshands van oordeel dat gegevens omtrent aanwezigheid van mensen, dieren, planten die verzorging nodig hebben, geopende ramen, rook uit schoorsteen, wasgoed aan lijn, bij de woning geparkeerde auto en dergelijke heel wel ondersteunende aanwijzingen kunnen zijn voor het vermoeden dat sprake is van permanente bewoning. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeente thans in strijd met de Wbp handelt dan wel de vrees bestaat dat de gemeente dit zal doen. Voorts, nu MB-All inmiddels beschikt over de door de Wbpr vereiste vergunning, is ook hier geen sprake meer van strijd met de wet. Er is derhalve geen reden voor oplegging van het hier gevorderde verbod.

4.5 Evenmin is voldoende aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop de medewerkers van MB-All hebben gecontroleerd en gegevens hebben verzameld inbreuk heeft gemaakt op de privacy van appellanten. De stellingen van appellanten dat een ongericht onderzoek heeft plaatsgevonden, daarbij foto’s zijn gemaakt, gegevens zijn verzameld door observaties “van dichtbij” in plaats van vanaf de openbare weg, langdurig en stelselmatig is geobserveerd, waardoor het grondrecht van privacy is geschonden, zijn door de gemeente gemotiveerd betwist en verder niet door appellanten onderbouwd. Zo heeft de gemeente aangevoerd dat vooraf een selectie heeft plaatsgevonden. Aan alle eigenaren van de ongeveer 900 recreatiewoningen is een brief gezonden met daarbij een formulier voor het aanvragen van een gedoogverklaring en een formulier waarop men kon aangeven dat men elders een hoofdverblijf had. Na deze inventarisatie kwamen er ongeveer 200 recreatiewoningen voor een gedoogverklaring in aanmerking en resteerden er ongeveer 200 die als verdacht werden aangemerkt. Slechts deze laatste woningen zijn gecontroleerd. De foto’s zijn alleen gemaakt ter identificatie van de desbetreffende, soms verwarringwekkend genummerde recreatiewoningen. De observaties hebben één keer per maand plaatsgevonden gedurende een periode van 22 maanden en slechts vanaf de openbare weg. Voorzover er in woningen zou zijn gegluurd, is dat hoogstens incidenteel het geval geweest en rechtvaardigt dat niet een voorziening ten behoeve van alle appellanten.

4.6 Het door de appellanten in het eerste onderdeel van hun eis gevorderde verbod kan dus ook niet op de onder 4.5 bedoelde grondslag worden toegewe-zen.

4.7 De onderdelen 2 en 3 van de eis van appellanten zijn gericht op de veroordeling van de gemeente tot afgifte aan appellanten van alle gegevens die de gemeente al dan niet via MB-All heeft verzameld en, voorzover in computerbestanden opgeslagen, deze gegevens te wissen.

4.8 Appellanten baseren deze vorderingen op de stelling dat deze gegevens onrechtmatig zijn verkregen, nu MB-All deze gegevens heeft verzameld zonder te voldoen aan de Wpbr en de Wpr en voorts zich niet heeft gehouden aan het vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 12 juni 2001, zoals bekrachtigd door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 19 februari 2002, om de aan de gemeente overgedragen gegevens terug te vorderen en ze aan de eisende partijen af te geven. Appellanten voegen daaraan toe dat de gemeente misbruik maakt van de onrechtmatige daad van MB-All door deze gegevens onder zich te houden en te gebruiken. Bovendien, aldus appellanten, heeft de gemeente zelf in strijd met de Wpr gehandeld door niet te voldoen aan de artikelen 5, 19 en 24 (deze laatste twee artikelen tot 26 juni 2001 respectievelijk 4 juli 2001). Ook stellen appellanten dat de aanwijzing door de burgemeester van toezichthouders als bedoeld in artikel 69 lid 1 Wro niet in overeenstemming is met afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellanten eisen dat de onrechtmatige toestand wordt hersteld door het ongedaan maken daarvan, namelijk door afgifte aan hen van de onrechtmatig verkregen gegevens.

4.9 Aangenomen dat de gegevens die zijn verzameld in de periode dat nog niet werd voldaan aan de Wpbr en de Wpr niet rechtmatig zijn verkregen, dan betekent dit echter nog niet dat de onderdelen 2 en 3 van de eis van appellanten zouden moeten worden toegewezen. In het kader van een kort geding dient steeds mede beoordeeld te worden of, gelet op de belangen van partijen, de gevorderde voorziening is vereist. Bij deze beoordeling speelt een belangrijke rol dat de gemeente en MB-All zich weliswaar niet hebben gehouden aan formele voorschriften van voornoemde wetten (reglement, meldingsplicht, vergunningsplicht), maar dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij overigens op onrechtmatige wijze gegevens hebben verzameld, zodat in zoverre, materieel gezien, de “inbreuk” op de privacy van appellanten niet anders is geweest dan in de situatie dat wèl aan de formele wetsvoorschriften zou zijn voldaan. In die situatie zouden appellanten de “inbreuk” hebben moeten accepteren, omdat de gemeente nu eenmaal de publieke taak heeft om de bestemmingsplannen te handhaven en dus daarin verboden permanente bewoning van recreatiewoningen tegen te gaan. In het kader van die handhaving is het de gemeente toegestaan om gegevens te verzamelen en te controleren via daartoe aangestelde toezichthouders als bedoeld in artikel 69 Wro. Nu de Wro in genoemd artikel regelt dat de burgemeester daartoe personen kan aanwijzen, is voldaan het bepaalde in artikel 5:11 Awb dat de toezichthouder krachtens wettelijk voorschrift is aangewezen. Uit de memorie van toelichting op artikel 5:11 Awb volgt dat ook niet-ambtenaren met toezicht kunnen worden belast. Voorts neemt het hof in aanmerking dat in het bestuursrecht geen rechtsregel bestaat die ieder gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt. Zodanig bewijs is slechts dan niet toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 4 februari 2000, AB 2000/242). Naar het voorlopig oordeel van het hof dient het belang van de gemeente om in het kader van haar rechtshandhavende taak de verzamelde gegevens te presenteren in de bestuursrechtelijke procedures, waarvan er een groot aantal inmiddels aanhangig is bij de rechtbank te Zutphen, sector Bestuursrecht, te prevaleren boven het belang van appellanten. De bestuursrechter kan dan zijn oordeel geven over de al of niet toelaatbaarheid van dit bewijs, waarmee zowel de belangen van appellanten als het belang van de gemeente zijn gewaarborgd. Dit zou niet het geval zijn als de gemeente zou worden verplicht tot afgifte van de gegevens aan appellanten, omdat de gemeente dan in de bestuursrechtelijke procedures in een zeer nadelige positie zou komen te verkeren ten opzichte van haar wederpartij(en). De gemeente zou dan bewijsmateriaal, waarvan op voorhand niet zeker is dat dit niet-toelaatbaar zou zijn, niet meer kunnen gebruiken. Op grond van het voorgaande acht het hof de onderdelen 2 en 3 van de eis van appellanten niet toewijsbaar.

4.10 Onderdeel 4 van de eis betreft het verbod aan de gemeente om enig de persoonlijke levenssfeer van appellanten betreffend gegeven of document af te geven of ter inzage te geven aan derden alsmede het verbod om gebruik te maken van door MB-All, [X] Beheer B.V. of [Y] tot op heden verzamelde persoonsgegevens van appellanten.

4.11 Ook dit onderdeel van de eis is niet toewijsbaar. Appellanten hebben onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de gemeente voornemens zou zijn om bedoelde gegevens of documenten aan derden af te geven of ter inzage te geven (anders dan in het kader van de bezwaarprocedure of de procedure bij de bestuursrechter). Ten aanzien van het gebruik maken van de door MB-All, [X] Beheer B.V. of [Y] verzamelde persoonsgegevens is het hof voorshands van oordeel dat het belang van de gemeente om deze gegevens te kunnen gebruiken prevaleert boven het belang van appellanten bij het gevorderde verbod en wel op grond van dezelfde redenering als gevolgd onder 4.9. Het feit dat [X] Beheer B.V. en [Y] bij kort geding vonnis van 12 juni 2001 zijn veroordeeld om door hen verzamelde gegevens terug te vorderen bij derden, betekent nog niet dat de gemeente, die in die procedure geen partij was, bedoelde gegevens, die in haar opdracht zijn verzameld, niet zou mogen gebruiken.

4.12 De onderdelen 5 en 6 van de eis (dwangsom en proceskostenveroordeling) delen het lot van de andere onderdelen van de eis en zijn dus evenmin toewijsbaar.

4.13 Het hof gaat voorbij aan het aangeboden bewijs, omdat een kort geding zich daartoe niet leent.

4.14 De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5 De beslissing in beide zaken

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de president van de rechtbank te Zutphen van 10 augustus 2001;

veroordeelt in de zaak met rolnummer 2001/719 KG [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op EUR 215,55 aan verschotten en op EUR 1542,85 voor salaris;

veroordeelt in de zaak met rolnummer 2001/720 KG [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op EUR 215,55 aan verschotten en op EUR 1542,85 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Steeg en Smeeïng-Van Hees, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2002.