Gerechtshof Arnhem, 19-02-2002, AE1522, 01/566 en 01/567

19 februari 2002

eerste civiele kamer

rolnummer 01/566 KG en 01/567 KG

in de zaak met rolnummer 01/566 KG van:

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Kraaikamp Beheer B.V.,

voorheen gevestigd te Terschuur en zaakdoende te Elst, gemeente Overbetuwe, thans gevestigd en zaakdoende te Elst, gemeente Overbetuwe

2 [appellant sub 2 ],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principale appèl,

geïntimeerden in het incidentele appèl,

procureur: mr J.L. Zegelink,

1 [geïntimeerde sub 1],

en 4 anderen

geïntimeerden in het principale appèl,

appellanten in het incidentele appèl,

procureur: mr J.C.N.B. Kaal,

en de zaak met rolnummer 01/567 KG van:

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Kraaikamp Beheer B.V.,

voorheen gevestigd te Terschuur en zaakdoende te Elst, gemeente Overbetuwe, thans gevestigd en zaakdoende te Elst, gemeente Overbetuwe.

2 [appellant sub 2 ],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principale appèl,

geïntimeerden in het incidentele appèl,

procureur: mr J.L. Zegelink,

1 [geïntimeerde sub 1]

en 46 anderen

geïntimeerden in het principale appèl,

appellanten in het incidentele appèl,

procureur: mr J.C.N.B. Kaal.

Grief 1

Ten onrechte gaat de president er, in de beoordeling van het geschil onder punt 7, vanuit dat MB-All in de uitvoering van haar opdracht geheel zelfstandig optreedt.

Grief 2

Ten onrechte gaat de president er, in de beoordeling van het geschil onder punt 16, vanuit dat MB-All haar inventarisatiegegevens aanvult en afstemt met gemeentelijke informatie als GBA gegevens, belastinggegevens, kadastrale gegevens en eventueel andere beschikbare informatie.

Grief 3

Ten onrechte stelt de president, in de beoordeling van het geschil onder punt 18, dat MB-All ingevolge artikel 17 Wpr een privacyreglement had moeten vaststellen en ingevolge artikel 24 een persoonsregistratie had moeten aanmelden bij de Registratiekamer.

Grief 4

Ten onrechte twijfelt de president, in de beoordeling van het geschil onder punt 20, aan de zin van de door MB-All verzamelde gegevens.

Grief 5

Het is onbegrijpelijk dat ondanks het feit dat de president onder punt 11 van de beoordeling zegt dat wanneer de gemeente Harderwijk het vermoeden heeft dat iemand in strijd met het bestemmingsplan toch zijn hoofdverblijf op een recreatieterrein heeft en derhalve de bevoegdheid heeft dit te controleren en zonodig het bestemmingsplan onder toepassing van bestuursdwang te handhaven, MB-All verboden wordt dergelijke contrôles uit te voeren.

Grief 6

Ten onrechte twijfelt de president in de beoordeling van het geschil onder punt 20 aan de juistheid van de door MB-All verzamelde gegevens.

Grief 7

Ten onrechte doet de president het onder punt 19 in de beoordeling van het geschil voorkomen dat er aan de zijde van MB-All sprake zou zijn van “onbeperkt verzamelen” van gegevens.

Grief 8

Ten onrechte trekt de president conclusies uit de offerte d.d. 1 juni 1999 (produktie 7) die mede leiden tot zijn beslissing dat MB-All een onrechtmatige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van geïntimeerden.

Grief 9

In zijn beoordeling van het geschil onder punt 20 doet de president het ten onrechte voorkomen alsof aan de hand van een vermoeden (rook uit de schoorsteen, planten die verzorging nodig hebben e.d.) kan worden geconcludeerd dat er sprake is van permanente bewoning.

Grief 10

Ten onrechte overweegt de president onder punt 20 van zijn vonnis dat MB-All in strijd met de regels van de WPR heeft gehandeld daar zij op grond van onder meer de artikelen 5 en 13 van de WPR de nodige voorzieningen had moeten treffen ter beoordeling van de juistheid en de volledigheid van de opgenomen persoonsgegevens.

Grief 11

Ten onrechte overweegt de president onder punt 20 dat niet is gebleken dat MB-All vooraf een selectie heeft gemaakt, teneinde een belangenafweging te maken tussen het doel van de nagestreefde registratie en de privacybelangen van de onderzochte personen.

Grief 1

Ten onrechte gaat de president er bij de vaststaande feiten onder punt 3 van uit dat middels een brief van 8 september 1997 aan recreatieparken in Harderwijk kenbaar is gemaakt dat permanente bewoning van recreatiewoningen in recreatieparken in de gemeente Harderwijk niet is toegestaan. Bungalowpark Ceintuurbaan en Onze Woudstee zijn nimmer over dit onderwerp aangeschreven, zo ook niet bij brief van 8 september 1997, zoals moge blijken uit de verzendlijst bij de brief (productie 1 van MB-All in 1e aanleg).

Grief 2

Ten onrechte oordeelt de president, zij het voorlopig, dat de vier medewerkers van MB-All op basis van artikel 69 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening bevoegd zijn tot de controle op de naleving van het bestemmingsplan.

Grief 3

Ten onrechte heeft de president aan de veroordeling van MB-All – voor zover gegevens aan derden werden verstrekt – deze bij derden terug te vorderen, geen dwangsom verbonden in grootte als op de eerdere veroordelingen was vastgesteld.

5.1.3 Blijkens de aanhef van de memorie van grieven handelt Van Kraaikamp Beheer B.V. onder de naam MB-All, volgens een uittreksel uit het handelsregister met betrekking tot MB-All (productie 5 bij conclusie van eis) een rechtspersoon in oprichting. Volgens overweging 14 van het vonnis is MB-All B.V. nog niet opgericht. Volgens de aanmelding persoonregistratie (productie 6 bij memorie van grieven in het principale appèl) is Van Kraaikamp Beheer B.V. handelend onder de naam MB-All de houder van die registratie. Daarom moet er voorlopig van worden uitgegaan dat Van Kraaikamp Beheer B.V. MB-All als haar onderneming drijft.

Op de aansprakelijkheid van [appellant sub 2] persoonlijk zal hieronder apart worden ingegaan.

5.1.4 Naar hetgeen Van Kraaikamp c.s. bij hun memorie van grieven zelf aanvoeren, onderzoeken zij of en welke recreatiewoningen permanent worden bewoond. Ter beantwoording van die vraag verricht MB-All inventarisatie- en controlewerkzaamheden. De controlewerkzaamheden bestaan in het doen van waarnemingen per daarvoor in aanmerking komende recreatiewoning, volgens een voorbeeldenformulier (productie 1 bij memorie van grieven, bijlage B). Buiten de schoolvakanties worden de controleobjecten gemiddeld ongeveer eenmaal per maand geobserveerd en de daarbij gedane waarnemingen in een speciaal daarvoor ontwikkeld formulier (producties 1 bij conclusie van eis en productie 1 bij memorie van grieven) vastgelegd. In opdracht van de gemeente Harderwijk bij besluit van 16 mei 2000 (productie 5 bij memorie van grieven) heeft MB-All daarnaast de controlestaten aangevuld met de GBA-gegevens. Blijkens dat besluit zouden naam, voornamen, geboortedatum, datum ingang adreshouding, adres, postcode en woonplaats worden verstrekt van alle personen die in de GBA zijn ingeschreven aan het adres van een recreatiewoning. Zoals Van Kraaikamp c.s. het bij memorie van grieven aanvoeren: zij verzamelen gegevens waaruit geconcludeerd wordt of een recreatieverblijf al dan niet een bewoonde indruk geeft. Met dit laatste wensen Van Kraaikamp c.s. te suggereren dat zij geen conclusies trekken maar slechts aanvullend bewijs aan de gemeente verstrekken, welke dan haar conclusies trekt.

Het voorgaande overtuigt het hof voorshands niet omdat [appellant sub 2] in de documentaire (productie gedeponeerd ter griffie) voorbehoudloos verklaart dat MB-All de vraag onderzoekt of recreatiewoningen permanent worden bewoond.

Dit alles komt voorshands neer op het (ter beantwoording van de vraag of sprake is van permanente bewoning) vergaren en analyseren van gegevens. Dat zijn recherchewerkzaamheden als bedoeld in artikel 1, lid 1, aanhef en sub e. van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

5.1.6 Krachtens artikel 1, lid 3 van genoemde wet is van de definitie van recherchebureau die organisatie uitgezonderd welke ter uitvoering van een haar bij wettelijk voorschrift opgedragen taak of in de uitoefening van een beroep dat aan een wettelijk voorschrift is onderworpen, recherchewerkzaamheden verricht.

Blijkens zijn verklaring van 2 november 1999 (productie 3 bij conclusie van eis) van het college van B&W der gemeente Harderwijk is in het kader van het toezicht en de handhaving van het bestemmingsplan aan MB-All (B.V.) opdracht verstrekt voor het uitvoeren van de inventarisatie en de jaarlijks te houden hercontroles inzake de permanente bewoning van recreatiewoonverblijven en zijn de personen die in dienst van MB-All (B.V.) deze controles uitvoeren, als zodanig door B&W voorzien van een legitimatie. Volgens de aansluitende verklaring van de burgemeester zijn de daarin bedoelde personen door de burgemeester aangewezen als personen, die op grond van het bepaalde in artikel 69, lid 1 van de WRO in de gemeente Harderwijk van zonsopgang tot zonsondergang toegang hebben tot alle terreinen, voor zover dat redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet nodig is.

De aan MB-All opgedragen recherchewerkzaamheden strekken wel ter uitvoering van een door de gemeente Harderwijk aan MB-All opgedragen taak, maar deze taak is aan MB-All echter niet opgedragen bij wettelijk voorschrift. Dat is niet anders geworden doordat de burgemeester van Harderwijk bij beschikking vier medewerkers van MB-All als toezichthouders van de WRO op de voet van artikel 69, aanhef en lid 1 WRO heeft aangewezen als bevoegd om alle terreinen te betreden.

MB-All valt dus niet onder de uitzonderingbepaling van artikel 1, lid 3 van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

5.1.7 Naar als onweersproken vaststaat, beschikt MB-All noch Van Kraaikamp Beheer B.V. over een vergunning als bedoeld in artikel 2, lid 1 van voornoemde wet. Op de in lid 2 van dat artikel voorziene vrijstelling heeft MB-All zich niet beroepen. MB-All handelt dus in strijd met het in artikel 2, lid 1 neergelegde verbod, hetgeen ingevolge de artikelen 1, aanhef en sub 4 en 2, lid 4 van de Wet op de economische delicten een overtreding van de Wet op de economische delicten oplevert. Ook blijkens de wetsgeschiedenis (kamerstukken 23 478, Memorie van Antwoord II, nr. 5, p. 9) zijn activiteiten op het terrein van recherchewerkzaamheden zonder vergunning in beginsel per definitie illegaal. MB-All heeft zich niet onderworpen aan de bij of krachtens de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus gestelde vergunningvoorwaarden, terwijl volgens de Memorie van Antwoord II (23 478, nr. 5, p. 29) in het kader van de vergunningverlening kan worden getoetst of de regels van de Wet persoonsregistraties worden nageleefd.

Ook zijn de toetsing van de betrouwbaarheid van het personeel en de aan het ministerie van justitie voor te leggen instructie van het personeel van belang in verband met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (zie dezelfde vindplaats). Aan deze toetsing door het ministerie heeft het tot nu toe eveneens ontbroken omdat voor MB-All geen vergunning is aangevraagd.

Volgens de Memorie van Toelichting (23 478, nr. 3, p. 8) kunnen recherchewerkzaamheden raken aan de persoonlijke levenssfeer van burgers, omdat deze werkzaamheden zijn gericht op het vergaren van gegevens van personen, en ligt de reden tot het stellen van regels voor recherchebureaus daarom vooral in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

5.1.8 In het onderhavige geval hebben de observaties van MB-All blijkens haar “Bijlage B Voorbeelden van soorten waarnemingen” (productie 1 bij memorie van grieven) betrekking op: “planten, krant/tijdschrift, fiets/bromfiets, huisvuil staat buiten, kinderspeelgoed, hond/kat/konijn/vogels, binnen/buitenlampen, deur/ramen geopend, etenswaren/rookwaar, rook uit schoorsteen, t.v./muziek aan, kleding op stoel/kapstok, vers fruit/bloemen, tuinmeubelen/parasol, gordijnen open/gesloten, vijverpomp aan, verse bandensporen, te huur/te koop, (ver)bouwen, wasgoed aan de lijn, vaatwerk in keuken, post in de brievenbus, motor/auto, kenteken, mensen gezien, waarschijnlijk aanw(ezig, hof), geen mensen gezien”. Blijkens een aantal per kavel/controlenummer geprinte controleformulieren (producties 1 bij conclusie van eis) heeft MB-All op die punten geobserveerd en haar bevindingen vastgelegd. Zij raken daarmee onmiskenbaar de persoonlijke levenssfeer van diegenen van wie MB-All vermoedt dat zij een recreatiewoning permanent bewonen.

Daaraan doet niet af of, zoals Van Kraaikamp c.s. stellen, de controles onder strikte voorwaarden, met een beperkte frequentie en praktisch onopgemerkt worden uitgevoerd.

Hun bewering dat de gemeente haar bewijsvoering tegen permanente bewoners anders niet sluitend zou kunnen krijgen, rechtvaardigt nog niet dat de regels van de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus worden ontgaan.

5.1.10 Daaraan kan niet afdoen dat MB-All niet zelfstandig maar in opdracht (en zelfs als gevolmachtigde) van de gemeente Harderwijk optrad en dat de feitelijke controles werden gedaan door op basis van artikel 69 WRO gelegitimeerde personen. Opdracht/volmacht van een overheidsinstantie kan immers geen overtreding door de opdrachtnemer/gevolmachtigde van de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus rechtvaardigen. Van Kraaikamp Beheer B.V. moest redelijkerwijze beseffen dat de activiteiten van MB-All onder die wet ressorteren.

Dat vier van haar medewerkers bijzondere toegang hebben tot controle van de WRO wijst de organisatie van MB-All nog niet aan tot controleur op de naleving van de WRO en neemt niet weg dat de organisatie van MB-All onder de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus ressorteert.

Dat de feitelijke controles, kort samengevat, een beperkt karakter zouden hebben, is niet van belang, omdat zij desondanks neerkomen op het vergaren en analyseren van gegevens en daarmee recherchewerkzaamheden.

De omstandigheden dat de gemeente Harderwijk houder is in de zin van de Wet persoonsregistraties, dat MB-All een persoonsregistratie heeft aangemeld bij de Registratiekamer, dat MB-All een parttime systeembeheerder in dienst heeft, dat alle medewerkers tot geheimhouding verplicht zijn en dat naast de directeur slechts één persoon toegang tot het computersysteem heeft, zijn niet van belang omdat daarmee nog niet is voldaan aan de afzonderlijke eisen die de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus stelt, zoals hiervoor onder 5.1.7 vermeld.

5.1.11 Van Kraaikamp Beheer B.V. vindt het onbegrijpelijk dat de gemeente wel mag controleren, maar MB-All niet.

Of en hoe de gemeente mag controleren, staat in dit geding niet ter discussie. Indien een gemeente de medewerking van een recherchebureau inroept, dient dat recherchebureau te voldoen aan de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

5.1.13 De president heeft Van Kraaikamp c.s. onder meer veroordeeld om, voor zover originelen of kopieën van de bescheiden (originele controlerapporten, foto’s en overige registratieformulieren) aan derden werden verstrekt, deze bij derden terug te vorderen en aan de advocaat van [geïntimeerden zaak 01/566]. af te geven. De president heeft zijn weigering om daaraan de gevorderde dwangsom te verbinden in zijn vonnis onder 22 hierop gegrond dat niet bekend is wie die derden zijn en dat het de vraag is of MB-All ervoor kan zorgen dat door derden aan deze veroordeling wordt voldaan.

Daartegen richt zich de grief in het incidentele appèl.

Blijkens de toelichting op de grief gaat het [geïntimeerden zaak 01/566]. er vooral om dat MB-All de gegevens bij de gemeente Harderwijk als derde zal opvragen. Dat de gegevens onder andere derden dan de gemeente Harderwijk zouden zijn verspreid, hebben [geïntimeerden zaak 01/566]. niet gesteld en is evenmin gebleken. Voor zover de veroordeling het opvorderen van bescheiden bij andere derden dan de gemeente Harderwijk betreft, is deze veroordeling te vaag om deze van een dwangsom te voorzien.

Bij vonnis van 10 augustus 2001 heeft de president van de rechtbank te Zutphen de vordering van [geïntimeerden zaak 01/566]. tegen de gemeente Harderwijk tot afgifte van de omtrent hen verzamelde gegevens afgewezen. Het hof vindt geen aanleiding om een soortgelijke vordering, nu via een bypass, bij wege van ordemaatregel alsnog toe te wijzen.

Het incidentele appèl wordt daarom verworpen.