Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-02-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1328, 200.253.308/01

Met de vermindering van eis door [appellant] - en de daarop volgende intrekking van het door de curatoren ingestelde incidenteel appel – is in hoger beroep alleen de rekening-courantverhouding tussen Beheermaatschappij en [appellant] aan de orde. Volgens de curatoren (die – zo staat voldoende vast – optreden als incassogemachtigden van Rabobank, aan wie deze vordering is verpand) bestaat er per saldo een rekening-courantvordering van € 6.298.734 op [appellant] . De vordering is op grond van genoemde rekening-courantovereenkomst opeisbaar wegens het faillissement van Beheermaatschappij. De rechtbank heeft genoemd bedrag tot uitgangspunt genomen en daarop € 738.324 (in verband met deelname in KP&P Africa B.V.) en € 1.781.451 (ter zake pensioenaanspraken van [appellant] ) in mindering gebracht zodat, aldus de rechtbank, een vordering van € 3.778.959 resteert. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om dit bedrag aan de curatoren te betalen.

Het hof zal hierna de (overige) grieven – hierna: bezwaren – van [appellant] tegen de beslissing van de rechtbank beoordelen.

Voordat het hof daaraan toekomt, ligt de vraag voor of een door de curatoren kort voor de zitting overgelegde akte van borgtocht nog bij de beoordeling van de zaak kan worden betrokken.

De curatoren hebben bij akte voor de zitting van 31 maart 2021 een door [appellant] in 2009 ondertekende akte van borgtocht ten behoeve van Rabobank overgelegd. Zij betogen, met een beroep op die akte en de daarbij horende algemene voorwaarden, dat [appellant] in die overeenkomst van borgtocht afstand doet van diverse rechten waarop hij zich in deze procedure beroept. Volgens curatoren ontvingen zij deze akte op 9 maart 2021 (voor het eerst) van Rabobank terwijl [appellant] daarmee vanzelfsprekend wel (veel) eerder bekend was.

Op grond van de twee-conclusieregel – toegesneden op de positie van de verweerder (geïntimeerde) in hoger beroep – moeten de curatoren hun verweren in beginsel volledig in de memorie van antwoord opnemen. Volgens vaste rechtspraak zijn op die regel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als zich na de memorie van antwoord feiten en omstandigheden hebben voorgedaan (“nova”), als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (die ook besloten kan liggen in verklaringen of gedragingen van die partij), of als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.

Volgens [appellant] is de rekening-courant-vordering van Beheermaatschappij verjaard. Dit verweer gaat niet op. De vordering van de curatoren is gebaseerd op nakoming. Deze vordering verjaart na vijf jaar (artikel 3:307 BW). [appellant] is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn op zijn vroegst in december 2010 is gaan lopen en (dan) in december 2015 eindigde.

Het hof is het met de curatoren eens dat de verjaring van de vordering daarmee (tijdig) is gestuit in de zin van artikel 3:317 BW. Uit deze brief blijkt voldoende duidelijk dat de curatoren zich het recht op nakoming van de vordering uit de rekening-courant met Beheermaatschappij voorbehouden. Het behelst een voldoende duidelijke waarschuwing voor [appellant] dat hij er rekening mee moet houden dat die vordering geldend wordt gemaakt.¹ De eis is vervolgens ingesteld binnen de nieuwe verjaringstermijn die na de stuiting is gaan lopen.

[appellant] maakt bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de rekening-courant-vordering in de boeken (administratief) is opgenomen voor een bedrag van € 6.298.734 en vast staat. Volgens [appellant] is dat bedrag niet juist. In de concept jaarrekening van Beheermaatschappij over het boekjaar 2010 staat weliswaar dat de rekening-courant-vordering per ultimo 2010 in totaal € 6.220.833 bedraagt maar die jaarrekening is, aldus [appellant] , nooit finaal vastgesteld en evenmin besproken met [appellant] . Hij heeft nooit een onderbouwing of verloop van de leningen en rekening-courantpositie ontvangen en bestrijdt dan ook uitdrukkelijk de juistheid van de door curatoren genoemde bedragen.

[appellant] bezwaar gaat niet op omdat hij op 30 december 2015, in zijn eigen belastingaangifte over het jaar 2014, en dus geruime tijd na het opstellen van de (concept) jaarrekening over 2010, heeft vermeld dat hij in totaal (het gaat in deze aangifte om vier bedragen van € 1.340.057, € 3.143.772, € 1.512.500 en € 302.405) een rekening-courantschuld van € 6.298.734 aan Beheermaatschappij heeft. Bovendien heeft [appellant] nagelaten toe te lichten waarom het door de curatoren genoemde totaal bedrag onjuist is of zou (kunnen) zijn.

Volgens [appellant] bestond binnen het Midreth concern de bestendige afspraak dat de diverse financiële verhoudingen tussen [appellant] en de verschillende Midreth vennootschappen aan het einde van ieder boekjaar werden geboekt in één enkele financiële verhouding, te weten de verhouding tussen Beheermaatschappij en [appellant] . Dit heeft tot gevolg dat alle vorderingen die zijn vermeld in de opstelling zoals overlegd als productie 30 bij conclusie van antwoord/eis (zie laatste pagina) in verrekening kunnen worden gebracht met de vorderingen van curatoren.

[appellant] verwijst voorts naar rekening-courantkaarten tussen hemzelf en Bouwbedrijf Midreth B.V. en Beheermaatschappij over de boekjaren 2008 en 2009 waaruit blijkt dat een saldo in rekening-courant tussen hem en Midreth is weggeboekt naar de rekening-courant tussen [appellant] en Beheermaatschappij.

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft in zijn belastingaangifte over 2014, d.d. 30 december 2015, de door de curatoren genoemde schuld aan Beheer (uiteenvallend in vier posten) opgegeven. Dit staat haaks op zijn betoog ter zake de kruiselingse verrekening en hij heeft daarvoor geen (afdoende) verklaring gegeven. De enkele opmerking dat, zolang er geen discussie was met de curatoren over de financiële verhoudingen, de afronding van de jaarcijfers van 2010 niet bijzonder relevant/actueel was en dat dit verklaart waarom in de fiscale aangiften de door de curatoren gepretendeerde vordering is opgenomen, volstaat hierbij niet. Verder heeft [appellant] niet voldoende duidelijk toegelicht waarom in het licht van de gestelde afspraak de vordering van [appellant] op Bouwbedrijf van € 3.250.000 volgens de fiscaal adviseur van [appellant] , [naam3] (zie zijn e-mail aan de advocaat van [appellant] van 7 maart 2016) is afgewaardeerd tot nihil (en daarom niet terugkomt in de belastingaangifte van [appellant] ). Het hof verwijst op dit punt naar het vonnis van 19 september 2018 onder 4.45 en sluit zich daarbij aan. Daar komt nog bij dat [naam3] in die mail vermeldt dat [appellant] niet betwist dat hij verschillende schulden aan Beheermaatschappij heeft. Ook dat is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te rijmen met de gestelde afspraak tot kruiselingse verrekening.

Ten aanzien van de rekening-courantkaarten (2.17) overweegt het hof dat curatoren terecht aanvoeren dat het bedrag in de rekening-courant tussen [appellant] en Midreth, zijnde € 959.519,15 per 31 december 2008, en het bedrag in rekening-courant per 1 januari 2009 tussen [appellant] en Beheermaatschappij ad € 964.490 niet op elkaar aansluiten terwijl het saldo in die rekening-courant (tussen [appellant] en Beheermaatschappij) per 31 december 2008 niet uit de overgelegde kaarten blijkt. Een nadere toelichting is niet gegeven. Aldus is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de door [appellant] genoemde wegboeking.

De conclusie is dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarom niet tot bewijslevering kan worden toegelaten.

[appellant] beroept zich op verrekening ter zake een aantal tegenvorderingen die hij op Beheermaatschappij heeft uit hoofde van regres en/of subrogatie. Dit beroep op verrekening dient in verband met het faillissement van Beheermaatschappij te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 53 en 54 Fw. Voor een geslaagd beroep op verrekening is allereerst nodig dat de (tegen)vordering van [appellant] bestaat. Een wettelijk regresrecht van een hoofdelijk verbonden schuldenaar ex artikel 6:10 BW ontstaat op het moment dat deze schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Tot het moment van betaling heeft deze vordering als toekomstig te gelden.² In geval van borgtocht voorziet de wet eveneens in regres door de borg op de hoofdschuldenaar (artikel 7:866 lid 1 BW jo. artikel 6:10 BW). Ook deze wettelijke regresvordering ontstaat pas op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet. Contractuele regresvorderingen ontstaan (mogelijk) op een ander moment, maar dergelijke regresvorderingen zijn niet door [appellant] genoemd.³

Het voorgaande betekent dat ter zake het beroep op verrekening onderzocht moet worden of [appellant] als hoofdelijk schuldenaar zijn schuld heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat en of hij als borg betalingen heeft verricht.

[appellant] voert aan dat hij ter zake schuldeiser [naam4 ] een regresvordering op Beheermaatschappij heeft. [naam4 ] had een vordering van (in hoofdsom) € 750.000 op Beheermaatschappij. [appellant] was daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. Volgens [appellant] heeft hij in dit kader € 917.576 voldaan aan [naam4 ] door de juridische splitsing van de besloten vennootschap genaamd Centraal Centre B.V. in, zo begrijpt het hof, J.L. Atoomweg B.V. en Atoomweg B.V. waarna de deelneming in de vennootschap Kantoorgebouw Atoomweg B.V. in bezit kwam van de nieuw opgerichte vennootschap Atoomweg B.V. en de aandelen van deze nieuwe vennootschap in handen kwamen van [naam4 ] . Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Ten eerste blijkt dit niet voldoende duidelijk uit de daartoe door [appellant] overgelegde productie 67. Laatstgenoemde productie bevat een overzicht op naam van [naam4 ] & Partners Architecten B.V. d.d. 19 mei 2014 waarin bedoelde gang van zaken niet is terug te vinden. Hier staat onder meer dat € 500.000 is afgelost door “JL c.s.”. Bovendien blijkt uit de als productie 79 overgelegde splitsingsbalans van Centraal Centre B.V. niet dat bedoelde aandelen (in Kantoorgebouw Atoomweg B.V.) het door [appellant] genoemde bedrag van € 917.576 waard waren. De deelneming in genoemde vennootschap is op die balans gewaardeerd op een bedrag van € 359.325. [appellant] heeft aldus niet aan zijn stelplicht voldaan.

Dat [appellant] als borg (deels via Borus Onroerend Goed B.V.) € 185.479 aan Deutsche Bank heeft betaald (en uit dien hoofde een regresvordering op Beheermaatschappij heeft) is evenmin komen vast te staan. Uit de als productie 66 overgelegde stukken (bijlage 3 bij die productie) blijkt wel van betalingen tot dat bedrag, maar die zijn gedaan aan Deka, de maatschap van de schoonzoons van [appellant] . Het was deze maatschap die de appartementen, genoemd in de met Deutsche Bank gesloten vaststellingsovereenkomst, heeft gekocht opdat de schuldenaren (niet zijnde [appellant] ) hun betalingsverplichtingen (genoemd in die overeenkomst) aan Deutsche Bank konden nakomen. Hierbij komt nog dat niet is gesteld dat Deutsche Bank [appellant] heeft aangesproken op zijn verplichtingen als borg.

[appellant] heeft ter zake de aan Nationale Borg en Propertize (voorheen SNS Bank) afgegeven borgstelling(en) en/of hoofdelijke aansprakelijkheid geen betaling gedaan.

Uit de door [appellant] op de zitting afgelegde verklaringen blijkt verder dat er geen potentiële (regres)vorderingen meer zijn in verband met zijn borgstellingen voor [naam5] , Vijfbim en Fortis. [appellant] heeft namelijk verklaard (doelend op [naam5] ) dat ‘die zaak is opgelost’, dat hij van [naam5] heeft vernomen dat de vordering niet meer van toepassing is en dat het geregeld is, dat hij van Fortis nooit meer iets heeft gehoord en dat Vijfbim hem 2,6 miljoen euro heeft kwijtgescholden (en dat medewerkers van SNS Property Finance hebben aangegeven dat zij het hebben opgelost met de bank) waarna het hof bij monde van haar voorzitter heeft geconcludeerd dat de borgstelling van Fortis, Vijfbim en [naam5] van tafel lijken. Voor zover dat anders is, geldt in elk geval dat [appellant] ter zake deze borgstellingen geen betalingen heeft verricht.

Ten aanzien van de overige posten in het overzicht waarnaar [appellant] verwijst (memorie van grieven randnummer 426) is niet gesteld of gebleken dat deze betrekking hebben op regresvorderingen uit hoofde van borgstellingen van [appellant] voor verplichtingen van Beheermaatschappij dan wel verplichtingen waarvoor [appellant] naast Beheermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, zodat zij niet voor verrekening op deze grond in aanmerking komen (afgezien van de borgstelling aan Rabobank waarop hierna zal worden ingegaan).

In een procedure tussen (onder meer) Rabobank en [appellant] is bij onherroepelijk arrest van dit hof van 27 maart 2018 beslist dat Rabobank aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden door het in dat arrest genoemde onrechtmatig handelen van Rabobank. De hoogte van deze schade dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure die volgens [appellant] binnenkort wordt ‘gestart’. [appellant] heeft in dit verband een beroep gedaan op verrekening ten aanzien van zijn schuld uit borgstelling tegenover Rabobank van € 5.000.000. Volgens hem is de schadevordering dermate groot dat na die verrekening een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding resteert.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] een schadevergoedingsvordering op Rabobank heeft. Deze vordering is gegrond op een door Rabobank (voor het faillissement van Beheermaatschappij) tegenover [appellant] gepleegde onrechtmatige daad. De hoogte van deze vordering staat niet vast; de schadestaatprocedure is of zal binnenkort worden aanhangig gemaakt. Ondanks dat de hoogte van de schadevergoedingsvordering nog niet vaststaat, kon [appellant] deze al wel verrekenen met (een deel van) zijn schuld aan Rabobank uit hoofde van borgstelling. Door deze verrekening heeft [appellant] als borg een deel van de vordering van Rabobank op Beheermaatschappij voldaan. Hierdoor heeft [appellant] een (wettelijke) regresvordering op Beheermaatschappij gekregen ter grootte van het bedrag waarmee de schuld van Beheermaatschappij aan Rabobank is afgenomen. Die regresvordering kan [appellant] verrekenen met de vordering die de curatoren in deze procedure (ten behoeve van Rabobank als pandhouder van die vordering) tegen hem hebben ingesteld. Het is mogelijk dat [appellant] aldus door verrekening (een deel van) zijn schuld aan Beheermaatschappij reeds heeft voldaan. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding de beslissing in deze zaak aan te houden totdat in de schadestaatprocedure de omvang van de schadevergoedingsvordering is komen vast te staan. Het hof zal de zaak daarom zes maanden aanhouden opdat [appellant] (en daarna de curatoren) zich kan (kunnen) uitlaten over de stand van zaken in de schadestaatprocedure.

In verband met het voorgaande wordt ook de beslissing over de resterende onderwerpen (uitvoerbaarheid bij voorraad, zekerheidstelling, opheffing van beslagen en proceskosten) aangehouden.