Home

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5410, 200.149.551/01

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5410, 200.149.551/01

Gegevens

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
27 juni 2017
Datum publicatie
29 juni 2017
ECLI
ECLI:NL:GHARL:2017:5410
Zaaknummer
200.149.551/01

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Werknemer in de horeca stelt in dienst te zijn gebleven bij zijn oude werkgever. De arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever was volgens de werknemer niet meer dan een schijnconstructie. De werknemer is bewijs opgedragen van zijn stellingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.149.551/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 652251 MC EXPL 13-2286)

arrest van 27 juni 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. M. el Ahmadi, kantoorhoudend te Utrecht, die heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Nagtegaal, kantoorhoudend te Breukelen, die heeft gepleit.

1 Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

24 april 2013 en 19 februari 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep van 16 mei 2014, hersteld bij exploot van 19 mei 2014;

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord (met producties);

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen. Hierbij is akte verleend van de stukken die door [appellant] zijn ingebracht (producties 12 en 13).

2.2

De conclusie van de memorie van grieven strekt ertoe dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter van 19 februari 2014 vernietigt en de vorderingen van [appellant] alsnog toewijst, kosten rechtens.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald, te wijzen op het pleitdossier.

3 De feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en onderbouwd en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, in hoger beroep als vaststaand hebben te gelden.

3.2

[geïntimeerde] was sinds 1983 eigenaar van voormalig restaurant [C] , gelegen aan de [a-straat] 10 te [A] .

3.3

[geïntimeerde] heeft [C] tussen 30 juni 2003 en 1 januari 2011 geëxploiteerd als éénmanszaak. In die periode was [appellant] voor 38 uur per week in dienst van [geïntimeerde] als ober, tegen een loon van (laatstelijk) € 2.300,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Blijkens de schriftelijke arbeidsovereenkomst, door [geïntimeerde] en [appellant] ondertekend op 1 juli 2003, is hierop de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: horeca-CAO) van toepassing.

3.4

[geïntimeerde] heeft het restaurant [C] vanaf 1 januari 2011 in ieder geval formeel verhuurd/verpacht aan de heer [D] (hierna: [D] ). Met ingang van 1 januari 2011 is in het handelsregister opgenomen dat [D] het restaurant [C] drijft als éénmanszaak.

3.5

Op 1 januari 2011 hebben [appellant] en [D] een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. De inhoud van deze overeenkomst komt er op neer dat [appellant] met ingang van 1 januari 2011 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van [D] in de functie van bedrijfsleider in het restaurant [C] voor 38 uur per week met een brutoloon van € 13,- per uur. Op deze overeenkomst zijn naast de horeca-CAO de Fondsen-CAO (CAO inzake bijdragen sociale fondsen voor het horeca- en aanverwante bedrijf) en de SOHOR-CAO (CAO Overgangsregeling voor het horecabedrijf) van toepassing verklaard.

3.6

Op 17 mei 2011 is [D] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. S.E. Sprenger tot curator. De curator heeft bij brief van 22 juni 2011 aan [geïntimeerde] bericht dat hij van [D] heeft begrepen dat de pachtovereenkomst betreffende restaurant [C] vanwege het faillissement met onmiddellijke ingang is geëindigd. Voorzover de pachtovereenkomst niet is geëindigd, wordt die overeenkomst tegen de vroegst mogelijke datum opgezegd.

3.7

De curator heeft voorts de arbeidsovereenkomst van [D] met [appellant] bij brief van 12 juli 2011 opgezegd. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft aan [appellant] terzake van deze werkloosheid een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet toegekend, welke uitkering in maart 2013 is gestopt.

3.8

In een door [D] en [geïntimeerde] ondertekende verklaring, gedateerd 25 juli 2011, is overeengekomen dat de huurovereenkomst is geëindigd en dat [D] het gehuurde bedrijfspand per direct zal ontruimen.

3.9

Op 11 juli 2011 hebben [geïntimeerde] en mevrouw [E] (hierna: [E] ), h.o.d.n. Restaurant [F] , een ‘huurpachtovereenkomst’ betreffende restaurant [C] ondertekend. Volgens [geïntimeerde] is deze overeenkomst aangegaan onder de voorwaarde dat Restaurant [F] de benodigde vergunningen voor het exploiteren van het restaurant zou krijgen. Restaurant [F] is de handelsnaam van een Nederlandse vestiging van een bedrijf met een hoofdvestiging in Engeland geheten Fab Advies Ltd, mede handelende onder de naam Digitalent. [E] is bestuurder van Fab Advies Ltd (Restaurant [F] ).

3.10

Op 12 juli 2011 heeft [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend met Restaurant [F] , vertegenwoordigd door [E] . Deze overeenkomst komt er op neer dat [appellant] met ingang van 12 juli 2011 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van [F] ( [E] ) in de bedrijfsfunctie van bediening in het restaurant (gevestigd aan de [a-straat] 10 te [A] ) voor 38 uur per week met een bruto salaris van € 2.300,- per maand. Op deze overeenkomst zijn naast de horeca-CAO de Fondsen-CAO (CAO inzake bijdragen sociale fondsen voor het horeca- en aanverwante bedrijf) en de SOHOR-CAO (CAO Overgangsregeling voor het horecabedrijf) van toepassing verklaard.

3.11

De gemeente Zeist heeft Restaurant [F] bij brief van 29 augustus 2011 bericht dat een aanvraag voor een drank- en horecavergunning voor het uitoefenen van het horecabedrijf restaurant “ [F] ” wegens het ontbreken van de vereiste stukken buiten behandeling is gesteld. In de brief is daaraan toegevoegd dat het verboden is de zaak voor het publiek open te hebben.

3.12

[geïntimeerde] heeft bij koopovereenkomst, gedateerd 14 oktober 2011, aan [G] en zijn vrouw (hierna: [G] c.s.), handelend onder de vennootschap onder firma [H] (en kennelijk eveneens onder de naam Spaans Restaurant [I] ), verkocht het restaurant [C] tegen de koopsom van € 40.000,-.

3.13

Bij besluit van 2 november 2011 heeft de gemeente Zeist onder intrekking van alle eerdere besluiten ten aanzien van het pand aan de [a-straat] 10 te [A] aan [H] ( [G] ) een vergunning verleend voor het exploiteren van een restaurant in dat pand.

3.14

[appellant] heeft in kort geding betrokken Spaans Restaurant [I] v.o.f. en haar vennoten [G] c.s. [appellant] heeft gevorderd (samengevat) dat [G] c.s. worden veroordeeld hem te werk te stellen als ober voor 38 uur per week en tot betaling van loon ingaande 14 oktober 2011, met nevenvorderingen. Hieraan heeft [appellant] met een beroep op art. 7:663 BW ten grondslag gelegd dat [G] c.s. het restaurant [F] per 14 oktober 2011 hebben overgenomen. Bij vonnis in kort geding van 1 februari 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank Utrecht de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [G] thans als werkgever van [appellant] heeft te gelden. Uit de in het geding gebrachte stukken is af te leiden dat [G] de onderneming [C] heeft overgenomen van [geïntimeerde] , (…). Blijkens de door [appellant] overgelegde arbeidsovereenkomst was hij laatstelijk in dienst van Restaurant [F] . Niet kan derhalve worden vastgesteld dat [appellant] in dienst was van diegene die krachtens overeenkomst het restaurantbedrijf aan [G] heeft overgedragen. Het enkele feit dat het restaurant van [G] is gevestigd in het pand waar eerder Restaurant [F] was gevestigd, is hiertoe onvoldoende. Ook de omstandigheid dat [appellant] ‘sinds jaar en dag’ op de [a-straat] 10 te [A] werkt, is van onvoldoende gewicht om op basis daarvan aan te nemen dat hij thans in dienst is van [G] .”

3.15

[appellant] heeft Fab Advies Ltd (Restaurant [F] ) in een bodemprocedure betrokken. Op de grondslag van het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft [appellant] gevorderd dat Fab Advies Ltd (Restaurant [F] ) wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris over het tijdvak van 12 juli 2011 tot en met 31 maart 2012, met nevenvorderingen. Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank Utrecht de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:

De kantonrechter stelt voorop dat op de door [appellant] overgelegde arbeidsovereenkomst is vermeld dat Restaurant [F] werkgever is en vertegenwoordigd is door [E] . Y [E] , bestuurder van Fab Advies, heeft echter aangevoerd dat de door [appellant] overgelegde arbeidsovereenkomst bestemd was voor de aanvraag van de horecavergunning welke aanvraag door de heer [geïntimeerde] , verpachter van restaurant [F] (hierna: [geïntimeerde] ) is gedaan. Gedurende de periode juli tot en met september 2012 hebben [geïntimeerde] en [appellant] renovatiewerkzaamheden verricht. Na de verbouwing zou Fab Advies het restaurant overnemen, dit is echter nooit gebeurd. Fab Advies stelt dat [geïntimeerde] het restaurant na de verbouwing heeft verkocht.

Nu [appellant] bij conclusie van repliek te kennen heeft gegeven dat hij inderdaad renovatiewerkzaamheden met [geïntimeerde] heeft uitgevoerd en verder geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden afgeleid dat hij inderdaad met Fab Advies een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die – indien bewezen – de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [appellant] een arbeidsovereenkomst met Fab Advies heeft. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

3.16

De advocaat van [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 9 januari 2012 gesommeerd het achterstallige loon van [appellant] te voldoen. In de brief wordt gesteld dat, nadat [appellant] vanaf juli 2003 bij [geïntimeerde] in dienst was, [appellant] per 1 januari 2011 bij [D] in dienst is getreden. De curator van [D] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 12 juli 2011 opgezegd. [appellant] is volgens de advocaat van [appellant] na het faillissement van [D] op 17 mei 2011 weer bij [geïntimeerde] in dienst getreden en heeft werkzaamheden voor [geïntimeerde] uitgevoerd.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5 De beoordeling in hoger beroep