Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4868, 200.210.163

[geïntimeerde] is op 11 november 2015 niet op het voor hem geplande spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Daarop heeft de Human Resource (hierna: HR) Consultant van Cargoguide, mevrouw [HR medewerker] (hierna: [HR medewerker] ), [geïntimeerde] bij e-mail van 12 november 2015 onder andere bericht:

“Gisteren ben ik gebeld door de bedrijfsarts van Concept plus over het feit dat je niet bent komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts zonder opgave van reden. De uitnodiging van de bedrijfsarts is naar het door jouw opgegeven mailadres doorgestuurd. Concept plus heeft diverse malen je geprobeerd te bellen, maar helaas zonder resultaat. Ook vandaag heb ik je geprobeerd te bellen en heb uiteindelijk je voicemail ingesproken.

Graag wil ik je nogmaals wijzen op je verplichtingen als medewerker bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Hierbij verwijs ik je graag naar de personeelsgids van Cargoguide. Hierin staat het ziekteverzuimprotocol tezamen met de verplichtingen van de medewerker alsmede de werkgever.

Vorige week heb ik je een mail gestuurd waarin ik je heb gewezen op je verplichtingen als medewerker bij ziekte en/of arbeidsongeschiktheid. Daarbij heb ik ook vermeld dat de bedrijfsarts de enige persoon is die mag bepalen of er recht op loondoorbetaling bestaat bij ziekte. Dit kan hij alleen bepalen als hij de medewerker gezien en gesproken heeft. Na diverse malen contact te hebben gezocht door Concept Plus hebben ze je gesproken. In dat gesprek heb je aangeven naar welk emailadres de uitnodiging voor de bedrijfsarts verstuurd kon worden.

Helaas hebben wij pas vrijdag 6 november je nieuwe adres ontvangen, echter je bent al twee weken ziek thuis. Ook hierbij bestaat de verplichting om een correct huis- of verpleegadres door te geven. Wij hadden niet de mogelijkheid om de uitnodiging naar je nieuwe adres te sturen. Daarbij reageer je niet op mail of telefoon. (…)

Mocht je voor vrijdag 13 november 14.00 uur geen reactie geven, dan zullen wij per maandag overgaan tot een loonopschorting van je salaris (artikel 7:629 BW ). Deze loonopschorting zal zolang duren tot dat de bedrijfsarts kan bepalen of er recht is op loondoorbetaling in verband met ziekte , er sprake is van ongeoorloofd verzuim of dat er een andere gegronde reden is.

Een officiële waarschuwing hiervan zal per aangetekende post aan je worden verzonden. Mocht het tot een loonopschorting komen dan zal ook deze berichtgeving aangetekend worden verstuurd.”

[geïntimeerde] heeft op 19 november 2015 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding van dit bezoek heeft de bedrijfsarts in zijn Probleemanalyse van 19 november 2015 onder andere vermeld:“10. Advies stappenplan re-integratie-activiteitenIk zag betrokkene op mijn spreekuur. Hij stelt klachten te ervaren die samenhangen met de werksituatie (pesten).

Op preventieve gronden acht ik werknemer arbeidsongeschikt op basis van ziekte. Naast bovengenoemd medisch oordeel geef ik partijen het advies om over het probleem in gesprek te gaan. Er is geen medische reden waarom een dergelijk gesprek niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden.

Poortwachter is van toepassing. De re-integratie kan parallel aan de conflictoplossing worden opgestart. Er kan gestart worden voor halve dagen in passend werk, rekening houdend met de beperkingen. Per week kan er met 2 uur per dag verder worden opgebouwd in uren.

Omgaan met conflicten is beperkt. Daardoor kan re-integratie binnen de conflictomgeving geblokkeerd worden. Zoek naar passende arbeid buiten de conflictomgeving. Ga met elkaar in gesprek en maak afspraken.” 3.6 Na het onder 3.5 vermelde advies van de bedrijfsarts heeft op 1 december 2015 een gesprek tussen Cargoguide en [geïntimeerde] plaatsgevonden.

[geïntimeerde] is op 9 maart 2016 niet op het voor hem geplande spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Daarop heeft de medewerkster personeelszaken bij Cargoguide, mevrouw [P&O medewerker] (hierna: [P&O medewerker] ), [geïntimeerde] bij brief van 10 maart 2016 nogmaals gewezen op zijn re-integratieverplichtingen en hem uitgenodigd voor een “tweede koffie momentje” op 15 maart 2016 om zijn verdere re-integratie te bespreken en verder te kunnen voortzetten. Bij dit gesprek is [geïntimeerde] niet verschenen. Vervolgens heeft Cargoguide [geïntimeerde] met een (aangetekende) brief van 15 maart 2016 als volgt bericht:“Middels deze brief geven wij u een officiële waarschuwing voor het niet meewerken en belemmeren van uw re-integratie.(…)- U ben in het beginsel zonder opgave van reden niet komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts op woensdag 9 maart jl. Recentelijk hebt u voor eerder genoemde reden ook al een waarschuwing van ons gehad betreffende het niet komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts op woensdag 11 november 2015.- U ben niet of nauwelijks telefonisch bereikbaar, eventuele communicatie verloopt via de APP. U belt niet terug op verzoek van uw werkgever of casemanager, Concept plus (arbodienst) en de mediator mevrouw [naam mediator] . Alle betrokkene geven aan dat u bij telefonisch contact niet opneemt of terugbelt ook na het inspreken van de diverse voicemail berichten.- U geeft aan diverse malen niet bereikbaar te zijn of de mail niet te hebben ontvangen. Omdat u telefoon nog steeds onder het zakelijk abonnement van uw werkgever valt, hebben wij inzicht in uw bel, mail en internetgegevens. Overzichten van de provider van uw mobiele telefoon tonen aan dat er wel degelijk sprake is van internet ontvangst en telefoon ontvangst. Dit verbruiksoverzicht toont tevens aan dat u belt, gebruikt maakt van internet, berichtenservice en APP. Uitspraken inzake het niet hebben ontvangen van mail of het niet bereikbaar zijn staan onzes inziens geheel haaks op de berichten die wij kunnen inzien van de betreffende provider. - U bent op maandag 6 maart niet komen opdagen voor een 1e gesprek met onze mediator mevrouw [naam mediator] na herhaaldelijk mail en telefonisch contact.- Afgelopen vrijdag 11 maart hebben wij een aangetekende brief naar u verzonden met het re-integratie plan van aanpak en de uitnodiging om dinsdag 15 maart jl. op kantoor te komen. Helaas hebt u wederom niets laten horen en bent u niet komen op dagen.

Graag willen wij u wijzen op de diverse verslagen van de bedrijfsartsen, de opgestelde probleemanalyse en het plan van aanpak. In deze documenten staat duidelijk vermeld dat er geen medische beperkingen zijn om uw re-integratie op de werkvloer te realiseren. Inmiddels is de aanleiding aangaande uw klachten welke gerelateerd zijn aan uw arbeidsongeschiktheid, niet meer aanwezig op de werkvloer zodat er geen sprake meer kan zijn van een belemmering van uw re-integratie. Hierbij hebben wij uw werk aangeboden in passende arbeid. Tot op heden hebben wij moeten constateren dat er zo goed als geen sprake is geweest van medewerking of een interactieve houding van u aangaande uw re-integratie activiteiten. (…) Indien u niet reageert op deze brief en u ons niet informeert waarom u afwezig was op dinsdag 15 maart, u niet aantoonbaar kun laten zien u verder te willen inspannen voor uw re-integratie, dan zullen wij per vrijdag 18 maart overgaan tot loonopschorting van uw salaris (artikel 7:629 BW). Deze loonopschorting zal worden gehandhaafd tot en indien u ons kunt aantonen verder te willen met uw re-integratie.”

In een e-mail aan [geïntimeerde] van 8 april 2016 schrijft [P&O medewerker] namens Cargoguide onder meer:“Wij hebben tot op heden nog geen reactie gehad op het voorstel wat wij afgelopen vrijdag 1 april hebben verstuurd.

Je had de tijd om voor vandaag te reageren op het voorstel. Omdat wij geen reactie hebben ontvangen gaan wij ervan uit dat wij de re-integratie activiteiten voort kunnen zetten.

Wij verwachten je dan ook maandag 11 april om 10.00 op kantoor om 2 uurtjes te komen werken.

Bijgevoegd vind je de plan van aanpak welke jouw re-integratie betreft.

Indien je maandag niet aanwezig bent zonder geldige reden, zullen wij je loon per direct stop zetten.”

In zijn (aangepaste) rapportage van 17 mei 2016 meldt de bedrijfsarts:“Betrokkene is op dit moment volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft een behandelaar. Betrokkene is beperkt in persoonlijk functioneren. Betrokkene is beperkt in energie, concentratie, hanteren van druk en stress.

(…) Ik adviseer met medische machtiging informatie op te vragen. Advies is hervatting bij een andere werkgever. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid. (…) Toelichting; er spelen werkgerelateerde spanningen. Er is sinds 2015 geen contact opgenomen met een behandelaar. Ik zal een medische machtiging maken om dit z.s.m. te realiseren. Er lopen volgens betrokkene deskundigenoordelen bij UWV. (…) Betrokkene is nu niet belastbaar. Hervatting bij andere werkgever. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid. De beperkingen van betrokkene lijken in de tijd enkel toe te nemen.” 3.15 Nadat [geïntimeerde] zich met een e-mail van 20 mei 2016 na het geplande aanvangstijdstip had afgemeld voor een gesprek met Cargoguide op 20 mei 2016, heeft op 24 mei 2016 overleg tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dat overleg hebben partijen afgesproken dat een tweede spoor re-integratietraject zal worden gevolgd. Naar aanleiding daarvan heeft Cargoguide het re-integratiebureau Optios B.V. te Nieuwegein (hierna: Optios) benaderd.

Op 19 april 2016 heeft het UWV een aanvraag van Cargoguide voor een deskundigenoordeel ontvangen met betrekking tot haar re-integratie-inspanningen als werkgever. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van 20 juli 2016 is onder andere het volgende opgenomen:

“1. VRAAGSTELLING

Visie van de werkgever op de situatie: De re-integratie verloopt niet goed de werkgever weet niet meer welke stappen zij nog kunnen ondernemen richting de werknemer. De werkgever wil een oordeel of zij genoeg doen aan re-integratie.” (…) De door de werkgever aangekruiste vraagstelling luidt: “doe ik voldoende om mijn medewerker weer aan het werk te helpen.” De werkgever bevestigt dat dit de vraagstelling is.

(…) 2. ONDERZOEK

2.1.”Onderzoeksactiviteiten Op 26 april heb ik op kantoor documenten bestudeerd.

(…)

Op 06 juni 2016 heb ik via e-mail de werknemer verzocht om aanlevering van de medische gegevens. Op 13 juni 2016 heb ik via e-mail informatie ontvangen van de werknemer over de aanlevering van de gegevens. Op 17 juni 2016 heb ik via e-mail informatie van de werknemer ontvangen, de aanlevering medische gegevens loopt vertraging op ondanks inspanningen van de werknemer.

(…) Op 07 juli 2016 heb ik op kantoor met de verzekeringsarts (…) overleg gepleegd. Op 07 juli 2016 heb ik via e-mail Mw. T. [HR medewerker] geïnformeerd dat er een onderzoek door de verzekeringsarts nodig is en dat de werknemer uitgenodigd wordt voor een gesprek.

(…) 2.3 Onderzoeksgegevens2.3.1 Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer (…) Visie van de verzekeringsarts:

In de rapportage van de verzekeringsarts van 13 juli 2016 geeft de verzekeringsarts bij de overwegingen en functionele mogelijkheden en de conclusie het volgende aan: “Er is sprake van ziekte en/of gebrek hierdoor zijn er belemmeringen voor arbeid er is geen sprake van een toestand van GBM. Is werknemer in staat om telefonisch en emailcontact met de werkgever te hebben? Ja betrokkene is in staat om telefonische en emailcontact met de werkgever te onderhouden. Is werknemer in staat om de werkgever op de werkplek te bezoeken? Het is beter als betrokkene op dit moment niet naar zijn oude werkplek toegaat en dat gesprekken tussen werkgever en werknemer op neutraal terrein plaats vinden totdat het conflict is opgelost.

Is betrokkene belastbaar voor werk?

Er is geen sprake van GBM, betrokkene is belastbaar voor werk alleen op dit moment niet bij eigen werkgever tenzij het conflict is opgelost. 4 Conclusie

Betrokkene is in staat om email en telefonisch contact met de werkgever te onderhouden.

(…) 2.3.4 Overleg met de verzekeringsarts

De verzekeringsarts geeft aan in haar verslag en ook in mondeling overleg dat de medische situatie van de werknemer niet zodanig was dat hij zijn acties niet kon overzien. Hij had ook gezien zijn ruime ICT ervaring ervoor kunnen zorgen dat hij goed bereikbaar was. Hij was ook in staat om op voorstellen via mail of telefonisch te reageren op voorstellen of eisen van de werkgever. 3. ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING

Beoordeling re-integratie-inspanningen Onderbouwing/weging (standpunt en argumenten) voor het kunnen doen van een uitspraak over de re-integratie-inspanningen van de werkgever: De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn redelijk, omdat de werknemer niet in een zodanige medische situatie zit dat hij niet in staat zou zijn adequaat te reageren telefonisch bereikbaar te zijn of maatregelen te treffen opdat hij zowel via mail of via (een andere) telefoon goed bereikbaar zou zijn voor de werkgever.

De werkgever handelt conform adviezen van de bedrijfsarts gehandeld. De werkgever geeft vorm aan de re-integratie conform de eisen die gesteld worden in de wet verbetering poortwachter.

Op en tot de datum aanvraag is de werknemer belastbaar voor werk* en ook in staat om gesprekken aan te gaan met de werkgever. De werkgever onderneemt stappen om met de werknemer in contact te komen naar aanleiding van de adviezen van de bedrijfsarts. De werkgever waarschuwt de werknemer wegens het niet voldoen aan zijn verplichtingen. De werknemer was gezien zijn medische situatie naar mening van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts in staat tot het voldoen aan verplichtingen. Daartoe hoort ook het goed bereikbaar zijn en het ervoor zorgen dat dit voor de werkgever ook duidelijk is. De werkgever neemt terecht conform de wet verbetering poortwachter prikkelende maatregelen omdat de werknemer onvoldoende meewerkt op dat moment.

De werkgever heeft tijdig en adequaat gehandeld met het inzetten van mediation. *Van datum aanvraag blijkt dat de werknemer op 17-05-2016 volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt is. Beoordeeld wordt echter in dit deskundigen oordeel de situatie die aan de orde is tot datum aanvraag 19-04-2016.

Verder blijft het buiten de beoordeling van het UWV op welke wijze er door de werkgever en de werknemer vorm gegeven wordt aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De inspanningen van de werkgever zijn voldoende geweest.

Het verdiend aandacht om rekening te houden met de visie van zowel de bedrijfsarts: hervatting bij een andere werkgever en de visie van de verzekeringsarts dat gesprekken tussen de werknemer en de werkgever op neutraal terrein moeten plaatsvinden tot dat het conflict is opgelost. 4. CONCLUSIE De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn voldoende.”

Bij (aangetekende) brief en e-mail van 4 augustus 2016 deelt Cargoguide het volgende mee aan [geïntimeerde] :“Bij e-mail van 3 augustus 2016 gaf u [naam consultant] van Optios te kennen dat het opstarten van 2e spoor re-integratie volgens u nog niet aan de orde zou zijn. U gaf om die reden geen gehoor aan haar herhaald verzoek tot het opstarten van uw re-integratie in het 2e spoor.U voldoet hiermee niet aan uw verplichting mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn u in staat te stellen tot het verrichten van passende arbeid. Een deugdelijke grond voor uw weigering hieraan mee te werken ontbreekt, gelet op (onder meer) het advies van de bedrijfsarts en het recent door UWV afgegeven deskundigenoordeel waarin de arbeidsdeskundige in lijn met het oordeel van de bedrijfsarts en de bevindingen van de verzekeringsarts vaststelt dat wij als werkgever conform de adviezen van de bedrijfsarts en de eisen in de Wet verbetering poortwachter hebben gehandeld, terecht prikkelende maatregelen namen om u tot re-integratie te bewegen, daarbij geen onredelijke eisen stelden en wij (resumerend) genoeg deden aan uw re-integratie.Vanwege uw weigering mee te werken aan het opstarten van uw re-integratie in het 2e spoor handelt u in strijd met uw re-integratieverplichtingen en heeft u niet langer aanspraak op loon tijdens ziekte. De loonbetaling is derhalve met ingang van vandaag gestaakt.

Daarnaast hebben wij besloten een ontslagprocedure te starten. Ondanks alle door ons in verband met uw re-integratie gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen om u in staat te stellen passende arbeid te verrichten, waaronder mede begrepen een mediationtraject, loonsanctie, gesprekken met u en andere betrokkenen (zoals Optios) over uw re-integratie, het deskundigenoordeel van UWV en meerdere waarschuwingen voor verdergaande arbeidsrechtelijke consequenties, bleef u volharden in uw weigerachtige opstelling ten aanzien van uw re-integratie. Ik betreur deze situatie, maar wij zijn naar mijn overtuiging tot het uiterste gegaan die te voorkomen.” 3.22 In zijn rapportage van 11 augustus 2016 oordeelt de bedrijfsarts onder meer:“Zijn er wijzigingen in beperkingen ten opzichte van vorig consult

Ja Namelijk; Gezien de nadelige invloed van directe contacten tussen werknemer en werkgever op de beperkingen van werknemer in persoonlijk functioneren, adviseer ik een time out van 2,5 week. Advies

In week 35 kan spoor twee opgepakt worden. (…)

Prognose volledig herstel Werknemer wordt geacht spoor 2 activiteiten normaal te kunnen oppakken. Is er sprake van behandeling of specialistische zorg Ja

Namelijk; werknemer wordt behandeld in de curatieve sector (per week). Toelichting; Dit heeft uiteindelijk een positieve invloed op de reïntegratie. Echter de negatieve invloed van direct contact tussen werkgever en werknemer doet deze invloed op dit moment geheel teniet. Dit is de grond waarop ik een time out van 2,5 week adviseer.”

Het hiervoor genoemde “spoor 2” is vervolgens niet opgepakt. In een e-mail van

19 september 2016 schrijft [naam directeur] aan onder meer Optios dat re-integratie wat Cargoguide betreft niet meer aan de orde is, nu een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst is ingediend.