Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3476, 200.264.392/01

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zes grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[appellante] is voor een periode van 20 jaar met Rabobank een vaste rente van 5,3% overeengekomen. Gedurende de rentevastperiode van 20 jaar zal Rabobank de rente van 5,3% niet wijzigen en moet [appellante] het overeengekomen rentetarief aan Rabobank betalen. [appellante] heeft het risico dat de rente zou gaan stijgen daarmee voor een periode van 20 jaar uitgesloten. De aan haar verstrekte hypothecaire geldlening met de rentevastperiode moet worden aangemerkt als een overeenkomst voor bepaalde tijd.

Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, indien tussentijdse opzegbaarheid niet is overeengekomen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd. In het beding is evenwel tussentijdse opzegbaarheid overeengekomen. In het beding is vastgelegd dat [appellante] altijd vervroegd mag aflossen. De tussentijdse opzegbaarheid is ook opgenomen in artikel 9 lid 1 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007 (hierna: GHF) die de banken destijds onderschreven, alsmede in artikel 25 lid 1 van Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (hierna: de Hypothekenrichtlijn) en in artikel 7:127 BW en artikel 81c BGfo, waarin artikel 25 Hypothekenrichtlijn is geïmplementeerd.

Artikel 6:39 BW dat [appellante] noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat zij bevoegd is om haar schuld voortijdig te vereffenen zonder dat Rabobank daarvoor een vergoeding kan vragen, is niet voor deze situatie geschreven. Genoemd artikel ziet uitsluitend op de situatie dat partijen voor de nakoming van een verbintenis een bepaalde termijn zijn overeengekomen, zoals bijvoorbeeld in onderhavige overeenkomst van geldlening is gedaan ten aanzien van de vervaldag voor de rentebetalingen, namelijk: “de laatste dag van elke maand” (zie onder het kopje ‘Rente’ in productie 1 bij de inleidende dagvaarding).

Indien een kredietnemer zijn hypothecaire geldlening tussentijds, voor het einde van de rentevastperiode, aflost, ziet het bedrag dat de kredietnemer aan de kredietgever moet betalen niet op (wettelijke) schadevergoeding – het gebruik maken van een overeengekomen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid levert immers geen tekortkoming op – maar op hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de vergoeding van het financiële nadeel van de kredietgever dat ontstaat als gevolg van de tussentijdse aflossing. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Rabobank in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van dat nadeel. In geschil is welk nadeel voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens [appellante] heeft Rabobank alleen recht op vergoeding van daadwerkelijk en rechtstreeks gemaakte kosten als gevolg van de opzegging. De vergoeding die Rabobank in rekening heeft gebracht, ziet echter volgens haar ten onrechte op door Rabobank gederfde winst.

In artikel 9 van de GFH is bepaald dat de financier (onder meer) bevoegd is te bedingen dat extra of vervroegde aflossingen alleen kunnen geschieden tegen betaling van een vergoeding en in artikel 10 dat de vergoeding kan worden berekend op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente.

In de considerans onder 66 van de Hypothekenrichtlijn is opgenomen dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat consumenten een recht op vervroegde aflossing hebben en dat de lidstaten kunnen bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet, zulks in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding. De vergoeding mag niet hoger zijn dan het door de kredietgever geleden financieel verlies. Dienovereenkomstig is in lid 3 van artikel 25 Hypothekenrichtlijn vastgelegd dat de lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in geval van vervroegde aflossing recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn en dat de vergoeding in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel overschrijdt. Het begrip “kosten” omvat óók de verschuldigde rente, zo volgt uit artikel 4 onder 13 Hypothekenrichtlijn in samenhang met artikel 3 onder g Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn 2008/48).

De Hypothekenrichtlijn is geïmplementeerd in Titel 2B Goederenkrediet, afdeling 3 Consumentenkredietovereenkomsten betreffende voor bewoning bestemde onroerende zaken (artikel 7:118 tot en met 7:128c BW); artikel 25 Hypothekenrichtlijn in artikel 7:127 BW alsmede in artikel 81c BGfo.

In artikel 7:127 lid 3 BW is vastgelegd dat indien in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de kredietgever in geval van een vervroegde aflossing recht heeft op een vergoeding deze vergoeding een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding is voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing zijn verbonden en dat de vergoeding niet het door de kredietgever geleden financiële nadeel mag overschrijden. Genoemd artikel is niet van toepassing op hypothecaire kredieten die vóór 14 juli 2016 zijn gesloten. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet van de Hypothekenrichtlijn merkt de wetgever naar aanleiding van de consultatiereactie van de Nederlandse Vereniging van Banken op dat in aansluiting op artikel 10 GHF de vergoeding van de kredietgever door middel van de contante waarde methode kan worden bepaald (Kamerstukken II 2015/16, 34292, 3, blz. 66).

De AFM heeft in de Leidraad uitgangspunten geformuleerd voor de berekening van het financiële nadeel. De te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing moet transparant, eerlijk en maximaal een weergave van het werkelijk geleden nadeel zijn. De basis voor wat verstaan moet worden onder het financiële nadeel is de wetgeving, aldus de AFM. De AFM beschouwt de netto contante waarde (hierna: NCW-methode) van de gemiste contractuele rentebetalingen van de aanbieder als een goede manier om de berekening van de vergoeding op een eerlijke en transparante wijze vorm te geven en daarmee niet meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen en sluit daarbij aan op de in artikel 10 GHF genoemde contante waarde methode. De AFM heeft een viertal uitgangspunten bij het gebruik van de NCW-methode beschreven. Een aanbieder kan in het nadeel van de klant afwijken van de uitganspunten, zolang de totale berekening transparant en eerlijk blijft en de vergoeding niet hoger is dan het financiële nadeel van de aanbieder.

Uit het hierboven weergegeven juridische kader volgt dat Rabobank bij tussentijdse aflossing haar financiële nadeel, bestaande uit het verschil tussen de contractuele rente over het afgeloste bedrag gedurende de resterende rentevastperiode en de ten tijde van de aflossing nog te realiseren rente, in rekening mocht brengen, waarbij het berekende bedrag contant werd gemaakt. Voor zover [appellante] een vergelijking maakt met artikel 16 lid 2 Richtlijn 2008/48 en in dat verband de conclusie van A-G Hogan voor HvJEU 11 september 2019, C-383/18; ECLI:EU:C:2019:451 (Lexitor) aanhaalt, wordt dit door het hof gepasseerd. [appellante] besteedt ten onrechte geen aandacht aan het optionele lid 4 van artikel 16 dat bij de implementatie van Richtlijn 2008/48 is overgenomen in artikel 7:68 lid 3 BW. Dat artikellid bepaalt dat de kredietgever de consument bij kredieten boven € 75.000 een hogere vergoeding in rekening kan brengen, indien de kredietgever aannemelijk maakt dat het door de vervroegde aflossing geleden verlies het krachtens lid 2 bepaalde bedrag overstijgt. Het artikellid bepaalt, op vergelijkbare wijze als het beding, dat het verlies bestaat uit “het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet waartegen de kredietgever een lening kan verstrekken ter hoogte van het vervroegd afgeloste bedrag op de markt op het ogenblik van de vervroegde aflossing”. De wetgever heeft bij de parlementaire behandeling van artikel 7:68 BW naar voren gebracht dat het bij kredieten boven de € 75.000 zeer wel mogelijk is dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecaire lening met vaste rente) bij vervroegde aflossing met een fors verlies achterblijft. Daarom wordt voor deze kredieten in het derde lid bepaald dat een hogere vergoeding mogelijk is. De vergoeding moet redelijk en billijk zijn, mag niet hoger zijn dan het verlies dat de kredietgever lijdt en mag in elk geval niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt (Kamerstukken II 2009/10, 32339, nr. 3 p. 65).

[appellante] wijst erop (memorie van grieven onder 12) dat de wetgever in het kader van de invoering van artikel 7:127 BW en artikel 81c BGfo een enkele keer het begrip “kosten” hanteert. Daaruit leidt [appellante] af dat het bij vervroegde aflossing gaat om het negatieve contractsbelang, de werkelijke kosten. [appellante] ziet er echter aan voorbij dat de wetgever met het begrip kosten zowel doelt op het rentebedrag dat de kredietgever als gevolg van de vervroegde aflossing mist als op de overige kosten, zoals administratieve kosten als gevolg van de vervroegde aflossing. Ook de genoemde Richtlijnen gebruiken het begrip kosten in die ruimere betekenis (zie 3.8). Overigens kan op grond van enkel het gebruik van het begrip kosten door de wetgever niet worden aangenomen dat Rabobank op grond van het beding geen vergoeding mag vorderen in verband met haar nadeel als gevolg van de gemiste rentebetalingen. De genoemde Richtlijnen en de daarop gebaseerde wetgeving bieden voor die conclusie geen enkele grond. Bovendien heeft de wetgever zich, zowel bij de invoering van artikel 6:127 lid 3 BW als van artikel 81c BGfo, expliciet aangesloten bij de bepalingen in de GHF, waarmee het beding in overeenstemming is.

Op grond van artikel 6:233 in samenhang met artikel 6:237 aanhef en sub i BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding op grond waarvan bij beëindiging van een overeenkomst (anders dan wegens een tekortkoming) een geldbedrag moet worden betaald, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker van de voorwaarden geleden verlies of gederfde winst. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat het beding geen onredelijk bezwarend beding in bedoelde zin is, ook niet indien het bepaalde in artikel 7:127 lid 3 BW ten tijde van de vervroegde aflossing reeds geldend recht zou zijn.

[appellante] betoogt dat het beding niet transparant, dat wil zeggen niet duidelijk en begrijpelijk is. Zij voert daartoe aan dat het voor de consument die overweegt zijn uitstaande hypothecaire geldlenig vervroegd af te lossen essentieel is dat hij de contante waarde kan berekenen van het verschil tussen de contractrente en de marktrente. Aan de hand van de contante waarde kan hij berekenen of de ‘boete’ opweegt tegen de voordelen van vervroegd aflossen. Het transparantievereiste vergt dat de gemiddelde consument die berekening kan maken. Op grond van het bepaalde in het beding is dat echter niet mogelijk, als gevolg waarvan het beding oneerlijk is in de zin van artikel 3 Richtlijn oneerlijke bedingen, aldus [appellante] .

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. De strekking van het transparantievereiste is dat de consument op basis van de verkregen informatie kan beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd. Het hof is van oordeel dat de vermelding in het beding dat het berekende bedrag door de bank contant wordt gemaakt uit grammaticaal oogpunt voldoende duidelijk en begrijpelijk is. ‘Contant maken’ is een gangbaar rekenkundig begrip voor financiële producten. De normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan op basis daarvan de economische gevolgen die voor hem daaruit volgen voldoende voorzien. Daaraan kan niet afdoen dat het berekenen van de contante waarde noodzakelijkerwijs dient te leiden tot een rekenkundige exercitie waarbij een bepaalde formule moet worden gebruikt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het contant maken van het bedrag in beginsel in het voordeel is van de klant. Bij de keuze voor de consument om vervroegd af te lossen is met name beslissend het verschil tussen de contractrente en de marktrente. Daarbij bepaalt het contant maken van het berekende bedrag in het algemeen in beperkte mate de hoogte van de verschuldigde vergoeding, zodat niet gezegd kan worden dat het kunnen berekenen van de contante waarde een overwegend bepalend onderdeel is van de toepassing het beding.

[appellante] betoogt daarnaast dat het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van haar aanzienlijk verstoort. Het hof is van oordeel dat dit betoog faalt. In het beding is tussentijdse opzegbaarheid overeengekomen waar die anders in beginsel zou ontbreken (zie 3.4) en het beding is in overeenstemming met het recht. Rabobank kon daarom redelijkerwijs ervan uitgaan dat [appellante] het beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

Het hof concludeert dat [appellante] het beding niet rechtsgeldig heeft vernietigd en dat Rabobank bij het berekenen van de vergoeding overeenkomstig het beding evenmin in strijd met artikel 81c BGfo heeft gehandeld.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. [appellante] heeft bewijs aangeboden. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal haar bewijsaanbod worden gepasseerd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, met nakosten.