Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2522, 200.280.503/01 OK

Unius c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Exodus en SeaVsat en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.

Exodus en SeaVsat en hebben daartegenover als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat (i) Unius in staat van faillissement is verklaard en de curator het geding niet wenst over te nemen, zodat ter zake van het door Unius gedane verzoek ontslag van instantie moet worden verleend en dat (ii) [A] en Stak in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn omdat zij als certificaathouder respectievelijk aandeelhouder van Unius niet bevoegd zijn een enquête bij Exodus of SeaVsat te verzoeken, aangezien zij niet voldoen aan de in artikel 2:346 BW gestelde eisen en hun economisch belang bij die vennootschappen daarmee ook niet gelijk gesteld kan worden.

Unius c.s. hebben daarop aangevoerd dat het faillissement van Unius nog niet definitief is en dat de enquêteprocedure buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet. Ten aanzien van de verzoeken van [A] en Stak betogen zij dat hun eigen economische belangen in Exodus en SeaVsat meebrengen dat zij voor de toepassing van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW gelijkgesteld dienen te worden met aandeelhouders of certificaathouders.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding deze verweren eerst te bespreken.

Unius is op 15 juli 2020 door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Bij arrest van 3 september 2020 heeft het gerechtshof die beslissing bekrachtigd. Bij deze stand van zaken geldt als uitgangspunt voor de beoordeling dat Unius in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft meegedeeld het geding niet over te zullen nemen. Op grond van artikel 27 lid 2 Fw hebben Exodus en SeaVsat dan het recht ontslag van de instantie te vragen. De Ondernemingskamer zal dat verzoek inwilligen, nu voortzetting van de enquêteprocedure, ook buiten bezwaar van de boedel, voor Exodus en SeaVsat onnodig belastend zal zijn en niet is gebleken dat Unius in staat zal zijn aan een eventuele proceskostenveroordeling jegens Exodus en SeaVsat te voldoen.

In zijn arrest van 29 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7833) (Chinese Workers) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en onder b BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders.

Niet in geschil is dat aan [A] en Stak als certificaathouder respectievelijk aandeelhouder van Unius op grond van het bepaalde in artikel 2:346 BW niet de bevoegdheid toekomt een verzoek in te dienen tot het instellen van een enquête bij Exodus en/of SeaVsat. De vraag is dan ook of [A] en Stak, als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang hebben in Exodus en/of SeaVsat dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW.

De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is met name van belang dat Unius niet uitsluitend ten behoeve van Stak en [A] de aandelen in Exodus beheert, maar dat zij daarnaast ook zelf nog (ondernemings-)activiteiten verricht. Zo is Unius tevens economisch eigenaar van het (voormalig) kantoorpand van SeaVsat en de woning van [A] , heeft zij uit dien hoofde nog een aanzienlijke hypothecair gedekte schuld aan Rabobank en bestaat tussen SeaVsat en Unius een rekening-courant verhouding op grond waarvan Unius blijkens het arrest van 3 september 2020 tenminste nog € 400.000 aan SeaVsat verschuldigd is. Unius heeft daarmee een eigen economisch belang bij haar aandeelhouderschap; dit geldt temeer nu zij in staat van faillissement is verklaard en de curator de failliete boedel dient te beheren en te vereffenen. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het economisch belang van [A] en Stak als verschaffers van risicodragend kapitaal, in dit geval op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in Exodus (en SeaVsat).

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [A] en Stak voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW niet gelijkgesteld kunnen worden met aandeelhouders of certificaathouders van Exodus en SeaVsat, zodat aan hen geen bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij die vennootschappen toekomt.

De Ondernemingskamer komt bij deze stand van zaken niet aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek toe. Zij zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen Exodus en SeaVsat ter zake van het verzoek van Unius ontslaan van de instantie. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het geding in zoverre te compenseren zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer zal [A] en Stak in hun verzoeken niet-ontvankelijk verklaren en [A] en Stak als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het geding, met nakosten en rente.