Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2429, 200.259.458/01 GDW
Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2429, 200.259.458/01 GDW
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 7 juni 2019
- Datum publicatie
- 16 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:2429
- Zaaknummer
- 200.259.458/01 GDW
Inhoudsindicatie
Spoedappel. Schorsing als bedoeld in artikel 38 Gdw. 3 gerechtsdeurwaarders komen in hoger beroep van de door de kamer opgelegde schorsing voor de duur van zes maanden. Het hof wijst af het verzoek van het BFT tot schorsing van gdw 3 ex artikel 38 Gdw en bevestigt de bestreden beslissing ten aanzien van de gdw's 1 en 2.
Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.259.458/01 GDW
nummers eerste aanleg : C/13/665685/DW RK 19/211 en C/13/665952/DW RK 19/222
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 juni 2019
inzake
1. [gdw 1] ,
2. [gdw 2] ,
gerechtsdeurwaarders te [plaats] ,
3. [gdw 3] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. P. Koorn te Rotterdam,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink.
Als belanghebbenden zijn in deze zaak aangemerkt:
1. [feitelijk waarnemer] ,
voorheen gerechtsdeurwaarder te [plaats] , thans gedefungeerd en feitelijk waarnemer voor appellanten,
2. [waarnemend gdw] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] , thans waarnemend gerechtsdeurwaarder voor appellanten.
1 Het geding in hoger beroep
Appellanten (hierna gezamenlijk: de gerechtsdeurwaarders) hebben op 15 mei 2019 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de door de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) op 15 mei 2019 mondeling gedane uitspraak op de verzoeken van geïntimeerde (hierna: het BFT) om de gerechtsdeurwaarders
- lopende het onderzoek door het BFT - te schorsen ex artikel 38 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: de Gdw).
Bij de aan deze beslissing gehechte beslissing van 15 mei 2019 is de motivering van de
mondeling gedane uitspraak van de kamer vastgelegd. De kamer heeft bij die beslissing de gerechtsdeurwaarders met ingang van 15 mei 2019 voor een periode van zes maanden, in afwachting van de beslissing op de door het BFT (het hof begrijpt:) nog in te dienen klachten, geschorst en bepaald dat deze klachten worden behandeld op 8 november 2019.
Nadien zijn van de zijde van de gerechtsdeurwaarders de volgende stukken bij het hof
ingekomen:
- op 17 mei 2019 twee e-mailberichten met bijlagen, nagezonden per post op 21 mei 2019;
- op 20 mei 2019 een e-mailbericht met bijlagen, nagezonden per post op 29 mei 2019 (als bijlage bij het aanvullend beroepschrift);
- op 27 mei 2019 een aanvullend beroepschrift met bijlagen, nagezonden per post op 29 mei 2019;
- op 28 mei 2019 een e-mailbericht met bijlage;
- op 5 juni 2019 een e-mailbericht met bijlagen, dat ter zitting is overgelegd.
Het BFT heeft op 3 juni 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 juni 2019. De
gerechtsdeurwaarders, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. Van den Brink voornoemd en A. Snoeren RA. Tevens is [feitelijk waarnemer] voornoemd ter zitting verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s (die van de gerechtsdeurwaarders met bijlagen). [waarnemend gdw] voornoemd is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden
stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
2 Feiten
[naam 1] (hierna: [gdw 1] ) is gerechtsdeurwaarder te [plaats] en handelt (thans) onder de naam [gdwkantoor 1 en 2] . In het verleden omvatte de [gdw groep] diverse gerechtsdeurwaarderskantoren. In die kantoren werd geparticipeerd via [gdw BV] [gdw 1] is directeur-grootaandeelhouder. Ook [gdwkantoor 3] , het gerechtsdeurwaarderskantoor van [naam 1] (hierna: [gdw 3] ), is met [gdw 1] verbonden doordat [gdw BV] 51 procent van de aandelen van dat kantoor bezit. [naam 1] (hierna: [gdw 2] ) is gerechtsdeurwaarder bij [gdwkantoor 1 en 2] . Sinds enige tijd is hij geen aandeelhouder en bestuurder meer.
Op 31 januari 2019 heeft zowel het gerechtsdeurwaarderskantoor [gdwkantoor 1 en 2] als het gerechtsdeurwaarderskantoor [gdwkantoor 3] hun cijfers over het vierde kwartaal 2018 bij het BFT ingediend. De rapportage van [gdwkantoor 1 en 2] vermeldde een positieve bewaringspositie. Volgens de cijfers van [gdwkantoor 3] bestond op dat kantoor een bewaringstekort van € 23.415,-.
Bij e-mailbericht van 7 februari 2019 heeft het BFT aan [gdwkantoor 1 en 2] , meer in het bijzonder aan [gdw 1] , vragen gesteld over de op 31 januari 2019 ingediende cijfers over het vierde kwartaal 2018 met betrekking tot [gdwkantoor 1 en 2] .
[gdw 1] heeft hierop bij e-mailbericht van 13 februari 2019 aan het BFT – kort samengevat – bericht dat hij de accountant van [gdwkantoor 1 en 2] (hierna: de accountant) opdracht heeft gegeven de ingediende cijfers opnieuw te bezien.
Bij e-mailbericht van 8 maart 2019 heeft [gdw 1] het BFT onder meer laten weten:
“Dankzij uw reactie heb ik een foutieve gang van zaken kunnen stoppen en een aanvang kunnen maken met de correctie.
Onderstaand poog ik kort en bondig de aanloop naar het probleem, het probleem en de oplossing te schetsen. Hoe dan ook is het een feit dat aan BFT onjuiste cijfers zijn aangeleverd. Dat valt onder mijn verantwoording en ik bied mijn excuses aan.
(..)
Ik heb de oplossing als volgt ingezet:
a) De accountant wordt leidend voor de externe financiële verslaglegging. Zij zal naast de jaarrekening derhalve ook de kwartaalcijfers opstellen. Bijgaan de eerste bevinding.
(..)
Ik begrijp dat ik tuchtrechtelijk aan te spreken ben omdat ik fouten heb gemaakt. Ik hoop echter dat u mij in staat stelt op de meest korte termijn orde op zaken te stellen. Tot een nader toelichting ben ik uiteraard bereid.”
Op 25 maart 2019 heeft de accountant schriftelijk aan het BFT bericht dat per 31 december 2018 bij [gdwkantoor 1 en 2] een bewaringstekort bestond van € 121.923,-.
Bij brief van 23 april 2019 heeft [gdw 1] – kort samengevat – aan het BFT uiteengezet hoe het financieel en administratief gesteld is met het kantoor, waarbij duidelijk is geworden
– anders dan dat [gdw 1] zelf dacht – dat het kantoor met een bewaringstekort kampt van (afgerond) € 700.000,-. Verder heeft [gdw 1] in diezelfde brief nog medegedeeld:
“Er zijn nog twee ernstige zaken. De vorige controller paste altijd een correctie toe op de bewaarpositie, een verdrag van ongeveer € 100.000,00, hetgeen de bewaarpositie hoger maakte. Die correctie is niet toegepast door de huidige boekhoudster en een nieuwe berekening is nooit gemaakt. Ik heb het bedrag opnieuw becijferd en kom nu uit op een bedrag van € 190.314,00. Dat komt derhalve bij het tekort wat er is. Tweede zaak is kantoor [gdw 3] in [plaats] alwaar ik een 51 % belang in heb. Door mijn toedoen, en nadrukkelijk niet van gerechtsdeurwaarder [gdw 3] , is daar ook een tekort van € 95.000,00 ontstaan. Ik moet dat zo snel mogelijk aanvullen. Dit heeft te maken met de dossiers die van het kantoor [naam 2] afkomstig zijn. Ik moet laten nakijken of hier boekingsfouten zijn gemaakt maar een tekort is volledig mijn verantwoordelijkheid.
(..)
Er is sprake van een enorm probleem. Dat moet ik oplossen. (..)
Ik heb echter nagelaten de controle uit te oefenen en schaam mij daar enorm voor. (..)
Ik hoop dat wij volgende week een gesprek kunnen hebben waarin ik zaken nader kan toe lichten. Ik vraag u tot dat moment niet over te gaan tot maatregelen hoewel ik mij realiseer dat de situatie enorm tuchtwaardig is.”
Bij brief van 26 april 2019 heeft het BFT de kamer verzocht over te gaan tot (onmiddellijke) schorsing van [gdw 1] op grond van artikel 38 Gdw.
Op 30 april 2019 heeft zowel [gdw 1] als [gdw 3] de cijfers over het eerste kwartaal 2019 ingediend. Blijkens die cijfers bedroeg het bewaringstekort van [gdwkantoor 1 en 2] € 885.115,- en van [gdwkantoor 3] € 92.304,-.
Bij brief van 2 mei 2019 heeft het BFT de kamer verzocht ook over te gaan tot (onmiddellijke) schorsing van [gdw 2] als bedoeld in artikel 38 Gdw, aangezien hij volgens het BFT op gelijke wijze als [gdw 1] verantwoordelijk is voor de derdengelden, ongeacht de interne taakverdeling op het gerechtsdeurwaarderskantoor.
Op diezelfde datum, 2 mei 2019, heeft het BFT de kamer verzocht eveneens over te gaan tot (onmiddellijke) schorsing van [gdw 3] op grond van artikel 38 Gdw.
3. Standpunt van het BFT
Het BFT heeft de kamer verzocht de gerechtsdeurwaarders – lopende het onderzoek van het BFT – te schorsen als bedoeld in artikel 38 Gdw. Hieraan heeft het BFT het volgende ten grondslag gelegd.
[gdw 1] en [gdw 2]
Bij het BFT is – op basis van de cijfers zoals aangeleverd door [gdw 1] – een ernstig vermoeden gerezen dat [gdw 1] en [gdw 2] een bewaringstekort hebben laten ontstaan en laten bestaan in strijd met artikel 19 Gdw; eerst per 31 december 2018 met een bedrag van € 121.923,- en vervolgens per 31 maart 2019 met een bedrag van € 885.115,-. [gdw 1] en [gdw 2] hebben het tekort niet onverwijld aangevuld.
Voorts hebben [gdw 1] en [gdw 2] geen toereikende administratie gevoerd en onjuiste gegevens ingediend bij het BFT en daardoor in strijd gehandeld met artikel 17 Gdw juncto artikel 1 Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
[gdw 3]
Bij het BFT is – op basis van de cijfers zoals aangeleverd door [gdw 3] – een ernstig vermoeden gerezen dat [gdw 3] een bewaringstekort heeft laten ontstaan en laten bestaan in strijd met artikel 19 Gdw; eerst per 31 december 2018 met een bedrag van € 23.415,- en vervolgens per 31 maart 2019 met een bedrag van € 92.304,-. [gdw 3] heeft het tekort niet onverwijld aangevuld.
[gdw 3] had op basis van artikel 19a Gdw juncto artikel 3 lid 3 Regeling meldplicht voor gerechtsdeurwaarders en wijze indiening van gegevens aan het BFT een melding moeten doen bij het BFT van het ontstane tekort, maar heeft dit nagelaten.
Verder heeft het BFT het ernstige vermoeden dat [gdw 3] zijn administratie, in strijd met het daartoe bepaalde in artikel 17 Gdw juncto artikel 1 Administratieverordening gerechtsdeurwaarders, onvoldoende controleert. De administratie wordt niet op het kantoor te [plaats] gevoerd maar op de locatie [plaats] en daarnaast heeft [gdw 3] aan het BFT te kennen gegeven dat hij niet op de hoogte was van het bewaringstekort van 31 december 2018, terwijl dit tekort wel in het overzicht van de bewaringspositie zoals het bij het BFT is ingediend, is opgenomen.
Tot slot voldoet [gdw 3] volgens het BFT niet aan de Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder. Gezien de bij het BFT bekende historische cijfers inzake de privé-situatie van [gdw 3] verwacht het BFT niet dat het tekort op korte termijn vanuit privé kan worden aangevuld.
4 Standpunt van de gerechtsdeurwaarders
De gerechtsdeurwaarders hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.