Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1980, 18/00377
Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1980, 18/00377
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 16 mei 2019
- Datum publicatie
- 17 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:1980
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2018:4373
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:820
- Zaaknummer
- 18/00377
Inhoudsindicatie
Pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding; artikel 32bb van de Wet op de loonbelasting 1964; dienstbetrekking?
Uitspraak
kenmerk 18/00377
16 mei 2019
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [plaats] , belanghebbende,
gemachtigden: mr. A.C. Smale en prof. mr. F.P.G. Pӧtgens (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.),
tegen de uitspraak van 18 mei 2018 in de zaak met kenmerk HAA 15/4355 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
en
belanghebbende.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 28 november 2014 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd van € 1.424.901.
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 20 augustus 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij de uitspraak 18 mei 2018 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 29 juni 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 21 augustus 2018 nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen de gemachtigden voornoemd. Met hen is meegekomen
[naam student] (werkstudent op het kantoor van de gemachtigden). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. M.P.M. Steur, W. Kwakman en J.B. Wieken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’ – de volgende feiten vastgesteld:
“1. Eiseres is de houdstermaatschappij van een Nederlandse groep vennootschappen. De activiteiten van deze groep vennootschappen omvatten het investeren in en managen van belangen in energie, vastgoed en private equity. De enig aandeelhouder van eiseres is [Aandeelhouder] S.A., gevestigd in [plaats] , [land] .
2. De Energie Divisie van het concern bestaat uit verschillende vennootschappen. Deze zijn gestructureerd onder [Y] BV, waarvan eiseres sinds 1981 alle aandelen houdt.
3. Vanaf 1 maart 1982 verricht de heer [Q] werkzaamheden als bedrijfskundige verbonden aan de Energie Divisie van [Y] BV. Op 15 januari 1982 is daartoe een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten tussen de heer [Q] en eiseres. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Betreft: Staffunctionaris Energie Divisie
Geachte Heer [Q] ,
Op grond van de met U gevoerde besprekingen terzake van de in de aanhef vermelde vacature berichten wij U als volgt.
Onder het hierna vermelde voorbehoud biedt onze Vennootschap U aan bij haar in dienst te treden als bedrijfskundige, verbonden aan de Energie Divisie, standplaats [plaats] , zulks tegen de navolgende voorwaarden:
a. Het bruto-salaris, bij de aanvang van de dienstbetrekking (d.i. uiterlijk 1 maart 1982), is op een bedrag van f. 5.235,-- per maand vastgesteld.
(…)
i. De arbeidsovereenkomst zal gelden voor onbepaalde tijd, met een wederzijdse opzegtermijn van ten minste 3 maanden; opzegging mag alleen geschieden tegen de eerste dag van enige kalendermaand.”
4. Het salaris dat de heer [Q] ontving voor zijn werkzaamheden bij de Energie Divisie van [Y] BV, werd uitbetaald door eiseres en vervolgens doorbelast aan [Y] BV. Eiseres droeg de verschuldigde loonbelasting af.
5. Met ingang van 15 april 1988 (tot 1 oktober 2007) is de heer [Q] enig bestuurder van [dochter Y] BV, een dochtervennootschap van [Y] BV. [dochter Y] BV voert vanaf 18 september 1987 tot 22 december 2000 het bestuur van [Z] BV.
6. Op 1 juli 1994 treedt de heer [Q] als CEO toe tot het bestuur van [Y] BV.
7. Op 1 maart 1999 treedt de heer [Q] toe tot het bestuur van eiseres. Per brief van 26 februari 1999, afkomstig van eiseres, wordt zijn toetreding tot het bestuur bevestigd en zijn de arbeidsvoorwaarden hernieuwd. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“1. Algemeen / Verantwoordelijkheden
U bent op 1 maart 1982 indienstgetreden en zult per 1 maart 1999 worden benoemd tot Directeur van de Vennootschap. (…). Binnen de Directie zal door u een aantal specifieke taken worden vervuld, die zullen worden vastgelegd in overleg en met goedkeuring van de Raad van Commissarissen. In het bijzonder zult u belast zijn met de dagelijkse leiding van de Energiesector.
Uit hoofde van uw lidmaatschap van de Directie van de Vennootschap zult u functies vervullen bij dochterondernemingen en deelnemingen van de Vennootschap en gelieerde ondernemingen. Deze functies zullen worden geacht verbonden te zijn met uw Directiefunctie en vervallen van rechtswege bij het eindigen van uw dienstverband, tenzij anders wordt overeengekomen.
2 Remuneratie
Uw wereldwijde inkomen, als Directeur van de Vennootschap, zal ingaande 1 maart 1999 bestaan uit een vast jaarsalaris van f. 350.000,-- (driehonderdenvijftigduizend gulden) te betalen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen. Buiten dit salaris ontvangt u geen vakantietoeslag.
Het salaris zal jaarlijks aan een herbeschouwing worden onderworpen en wel op zodanige wijze dat tenminste aanpassing zal plaatsvinden conform de algemene salarisaanpassing binnen de Vennootschap.
Voorts zal u jaarlijks een bonus worden toegekend welke maximaal 50% van uw vaste jaarsalaris zal bedragen. (…).
Gezien de internationale spreiding van de activiteiten en werkzaamheden zal een deel van uw hierboven genoemde inkomsten aan u kunnen worden uitbetaald ten laste van buitenlandse dochterondernemingen en deelnemingen van de Vennootschap. De Raad van Commissarissen bepaalt de spreiding en mate waarin dit geschiedt.
Inkomen genoten uit functies bij dochterondernemingen en deelnemingen, welke verbonden zijn aan de functie van Directeur van de Vennootschap, zullen in mindering worden gebracht op bovengenoemde inkomsten, tenzij de Raad van Commissarissen in voorkomend geval anders beslist.
3 Pensioenregeling
U kunt deelnemen aan de bij de Vennootschap geldende pensioenregeling, bestaande uit oudedagspensioen, weduwe- en wezenpensioen, tijdelijk weduwepensioen en ‘bovenwettelijk’ arbeidsongeschiktheidspensioen. De premie is voor rekening van de Vennootschap. (…).
4 Ongevallenverzekering / ‘WAO-gat’-verzekering
Te uwen behoeve zal door de Vennootschap een adequate ongevallenverzekering worden afgesloten, waarvan de premie door de Vennootschap wordt gedragen.
Ter dichting van het zogenaamde ‘WAO-gat’ zal door de Vennootschap een verzekering worden gesloten waarvan de premie voor de helft voor rekening van de Vennootschap is.
5 Ziektekostenverzekering
U zult deelnemen aan de binnen de Vennootschap geldende collectieve ziektekostenverzekering. De Vennootschap verleent een bijdrage in de daaruit voortvloeiende premiekosten, zoals gebruikelijk bij de Vennootschap.
6 Representatie / Telefoonkosten
(…)
7 Personenauto
(…)
8 Spaarregelingen
U heeft recht gebruik te maken van de bij de Vennootschap geldende spaarregelingen
9 Vakantie
Het aantal vakantiedagen per jaar, waarop u recht heeft, bedraagt negenentwintig werkdagen.
10 Nevenfuncties
Voor nevenfuncties c.q. werkzaamheden van betekenis buiten de Vennootschap, al dan niet gehonoreerd, dient u toestemming te verkrijgen van de Raad van Commissarissen.
(…)
11 Geheimhouding
U zult tijdens de duur van uw dienstverband en na afloop daarvan alle aangelegenheden betreffende de Vennootschap en de andere daarmee in de Groep verbonden vennootschappen volstrekt geheimhouden en niet tot openbaarmaking ervan overgaan, waardoor de belangen van de Vennootschap en/of van deze vennootschappen kunnen worden geschaad. (…).
12 Duur
Onverminderd het bepaalde in Artikel 244, Boek 2 BW geschiedt de aanstelling voor onbepaalde tijd en kan het dienstverband slechts worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden voor u en van twaalf maanden voor de Vennootschap. In elk geval zal uw dienstverband wegens pensionering van rechtswege eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, tenzij anders overeengekomen.”
8. Op 22 december 2000 treedt de heer [Q] toe tot het bestuur van [Z] BV.
9. Op 2 januari 2001 is [Y] BV juridisch gefuseerd met [Z] BV waarbij [Y] BV is opgegaan in [Z] BV.
10. Op 3 januari 2001 heeft [Z] BV, met de heer [Q] als bestuurder (zie onder 8), haar naam gewijzigd in [Y] BV.
11. Eind 2008 werd besloten de door eiseres gehouden aandelen in [Y] BV te verkopen. Bij brief van 11 december 2008 werden onder andere de bestuursleden van eiseres, waaronder de heer [Q] , hiervan op de hoogte gebracht. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
“The sales process will be directed by [naam persoon] , reporting directly to [naam persoon] on a regular basis. The process will be supported by a project team presided by [de heer] [Q] and further composed of three to four members of his team respresenting the technical, tax and accounting and legal sides of the business. (…).
[Aandeelhouder] [S.A.] will grant the managing board and certain members of the staff of [eiseres] and [ [Y] BV] an incentive fee of 2% of the first € 430 million of the Enterprise Value and in addition thereto a cumulative incentive fee on a sliding scale basis as defined below for amounts above € 430 million.
- 10% of the first € 70 million or part thereof and
- 15% of the second € 50 million or part thereof and
- 20% of any amount above € 550 million.
(…)
[naam persoon] and [de heer] [Q] are entitled to 30% of the total fee each, provided that [naam persoon] and [de heer] [Q] are always entitled to a minimum fee of € 5 million (pre-tax) each.
(…)
To avoid conflict of interests, [de heer] [Q] will not be considered as part of the managing board of the Group in respect of the sale process, but he will remain engaged as managing director of [ [Y] BV].”
12. Begin 2009 zijn de werknemers die volledig werkzaam waren bij [Y] BV maar in dienstbetrekking en op de loonlijst stonden van eiseres, overgeheveld naar de loonadministratie van [Y] BV, met behoud van de dienstjaren en condities die zij bij eiseres hadden. De heer [Q] is per 1 juni 2009 overgegaan naar de loonadministratie van [Y] BV. Vanaf dat moment werd het salaris van de heer [Q] uitbetaald door [Y] BV en werd de verschuldigde loonbelasting ook door [Y] BV afgedragen.
13. Op 12 mei 2009 tekent de heer [Q] een arbeidsovereenkomst met [Y] BV. In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“1. [Y] B.V. (…) (the “Company”), lawfully represented by Mr [naam persoon] , designated by its sole shareholder [eiseres] (…) (“[X]”) to represent the Company,
and
2 [de heer] [Q] (…), (“Director”)
(…)
whereas:
a. the Director was appointed as managing director (statutair directeur) of [X] with effect from March 1, 1999 and entered into a new employment agreement with [X] on February 26, 1999
b. Prior to becoming managing director of [X] , the Director had entered into an employment agreement with [X] on March 1, 1982 and was appointed as sole managing director (statutair directeur/CEO) of the Company with effect of July 1, 1994
c. [X] is selling the shares in the Company; as part of the transaction the Director is resigning from his position with [X] but will continue his employment as managing director of the Company, while maintaining Director’s current terms and conditions of employment with [X] as laid out in this employment agreement (the “Agreement”)
d. His previous years of service with [X] shall count as years of service with the Company
(…)
have agreed as follows:
(…)
Clause 2
This Agreement shall be entered into for an indefinite period and shall commence on completion of the sale and transfer of the shares of the Company. It shall end automatically on the first day of the calendar month following that in which the Director reaches pension-entitlement age, which will in any case be no later than when the Director reaches the age of 62.
(…)
Clause 7
The Director shall be included in the Company’s (collective) pension scheme (…) under the same terms and conditions as applicable when he was employed by [X] .”
14. Eveneens op 12 mei 2009 stuurt de heer [Q] een brief aan eiseres betreffende “Resignation as managing director”. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Subject to completion of the contemplated sale and transfer of the shares in [Y] B.V. (“[Y]”) to [A] B.V. (the “Contemplated Transaction”), I hereby tender my resignation as managing director of [eiseres] (“[X]”) effective as per the completion of the Contemplated Transaction.”
15. Ook op 12 mei 2009 worden de door eiseres gehouden aandelen in [Y] BV verkocht aan [A] BV. In verband met de verkoop van de aandelen in [Y] BV ontvangt de heer [Q] op 20 mei 2009 van eiseres een incentive fee van € 5.000.000.
16. Op 4 juni 2009 treedt de heer [Q] toe tot de directie van [Y] BV. Op 1 juli 2009 treedt de heer [Q] af en wordt ook de dienstbetrekking met [Y] BV ontbonden. Vanaf 1 juli 2009 tot 1 november 2010 was de heer [Q] commissaris van [Y] BV.”
Het Hof zal voor de beslechting van het geschil eveneens van deze feiten uitgaan met inachtneming van:
(1) het vervallen van de eerste volzin van rechtsoverweging 16 van de rechtbankuitspraak;
(2) het wijzigen van de volgende woorden in rechtsoverweging 3 “Op 15 januari 1982 is daartoe een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten tussen de heer [Q] en eiseres.
In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:” in
“Op 15 januari 1982 heeft [Q] een schriftelijk aanbod van belanghebbende geaccordeerd. In de brief waarin het aanbod gedaan wordt is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:”
Het Hof vult de feiten verder als volgt aan.
De heer [Q] (hierna: [Q] ) is per 1 juli 1994 toegetreden tot de directie van [Y] BV.
Tot de gedingstukken behoort een op 3 november 2015 gedagtekende verklaring van [Q] . Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. In 1982 ben ik in dienst getreden bij het concern van [X] . Vanaf het begin ben ik gaan werken voor [Y] B.V. (' [Y] '). Ik weet niet meer hoe
een en ander toentertijd contractueel is vormgegeven,. maar vanuit mijn perceptie was
ik dienst van [Y] , nu ik altijd voor deze vennootschap feitelijk heb gewerkt. Ik heb
mij nooit beziggehouden met doorbelasting van mijn salaris en met welke
vennootschap ik nu precies een arbeidsovereenkomst had gesloten. Ik behoorde tot de energietak en dat is altijd zo gebleven. Mijn benoeming tot bestuurder van [Y] in
1994 bij gelegenheid van de benoeming van mijn baas [naam persoon] als statutair (mede) bestuurder van [X] B.V. (' [X] '), waarbij hij terugtrad als directeur van [Y] te mijner faveure, paste helemaal in dat kader.
2. Mijn benoeming tot bestuurder van [X] in 1999 en daaraan gerelateerde beperkte
salarisverhoging heeft hier in mijn ogen niet echt iets aan veranderd. De achtergrond van die benoeming was gelegen in het feit dat de heer [naam persoon] vanwege zijn pensionering als bestuursvoorzitter van [X] terugtrad waardoor in het bestuur van [X] een vacature ontstond die moest worden opgevuld. Men vond mij daar de aangewezen man voor met het oog op de vertegenwoordiging van de belangen van [Y] op [X] niveau. Na mijn toetreding tot het bestuur van [X] bleven mijn werkzaamheden nagenoeg volledig betrekking houden op [Y] .
3.Vanaf dat moment was ik dus bestuurder van zowel [X] als [Y] . Mijn
bestuursfunctie bij [X] moest wat mij betreft los worden gezien van mijn
bestuursfunctie bij [Y] . Ik zag het echt als twee aparte functies, ook omdat ik al
jarenlang bestuurder was van [Y] toen ik toetrad tot het bestuur van [X] .
4. Ik kon mij vinden in de eind 2008 genomen beslissing om niet meer mee te doen in het bestuur van [X] toen het verkoopproces van start ging. Ik heb hiermee ingestemd. Het ging er alleen wel om dat de verkoop van de aandelen in [Y] op een prudente wijze door moest gaan, waarover pas duidelijkheid ontstond toen de biedingen binnenkwamen. Voor de formele vastlegging heb ik direct na de aandelenverkoop van [Y] een formeel briefje opgesteld om mijn terugtreden te bevestigen.
5.Vlak voor de aandelenverkoop van [Y] heb ik een nieuwe arbeidsovereenkomst
ondertekend. Ik herinner mij dat de insteek hierbij was om tot een contractuele update
en nieuwe contractuele vastlegging te komen. Naar mijn weten werd er op dat moment niks beëindigd. In ieder geval heb ik dit nooit als een beëindiging van de arbeidsrelatie ervaren. Ik beschouw het einde van de laatste overeenkomst die ik heb ondertekend per 1 juli 2009 als de enige feitelijke beëindiging van mijn dienstbetrekking.”