Gerechtshof Amsterdam, 30-10-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4027, 200.215.837/01

In eerste aanleg heeft Groba soortgelijke vorderingen ingesteld als in hoger beroep. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Groba met haar grieven in principaal appel op. In voorwaardelijk incidenteel appel keert [X] zich tegen verwerping van haar voorwaardelijke beroep op verrekening.

Grief 1 houdt in dat partijen een vaste projectprijs zijn overeengekomen, waaronder begrepen een zogenaamde kortingsregeling. De rechtbank heeft dat volgens Groba miskend door te oordelen dat Groba slechts recht heeft op betaling van haar werkzaamheden op basis van de daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid.

Het hof sluit zich aan bij het (ook) door geen van partijen aangevallen uitgangspunt van de rechtbank dat bij het bepalen van het antwoord op de vraag hoe in een overeenkomst als de onderhavige de verhouding van partijen is geregeld, en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Ook sluit het hof zich aan bij de rechtsoverweging 5.3. van het bestreden tussenvonnis en neemt die over. In de kern gaat het er bij de beoordeling om dat Groba aan [X] heeft verzocht het bestek van project “N248 Stolperophaalbrug” op te sturen zodat zij een offerte zou kunnen uitbrengen voor de uitvoering van de baggerwerkzaamheden. Omtrent die baggerwerkzaamheden hebben partijen vervolgens op 6 december 2013 een overeenkomst gesloten, waarvan de inhoud op 9 december 2013 bij e-mail door Groba aan [X] is bevestigd. Anders dan Groba stelt kan niet worden aangenomen dat het bestek slechts nodig was in verband met technische gegevens, omdat uit die e-mail tevens blijkt dat de te baggeren hoeveelheid volgens het bestek, te weten 20.000 m3, uitgangspunt is geweest bij de overeenkomst tussen partijen. In dat bestek staat daarover dat dit een te verrekenen hoeveelheid is. Dat in de e-mail van 9 december 2013 wordt vermeld dat sprake is van een beginprijs van € 290.000,-, respectievelijk een begin bedrag en niet wordt gesproken over een vaste aanneemsom/projectprijs, en voorts dat het baggerwerk conform de bestekposten zal worden uitgevoerd, zijn tevens aanwijzingen dat het bestek op dit onderdeel leidend is geweest bij de overeenkomst, althans dat [X] dit zo heeft mogen begrijpen. Wetende dat [X] door haar opdrachtgever overeenkomstig het bestek zou worden betaald, uitgaande van 20.000 m3 gebaggerde specie als verrekenbare hoeveelheid, had het op de weg van Groba gelegen om indien zij door [X] betaald wilde worden op basis van 20.000 m3, ongeacht de daadwerkelijke hoeveelheid gebaggerde specie, dienaangaande aan [X] de nodige duidelijkheid te geven. Dit heeft zij niet gedaan in de e-mail van 9 december 2013 en ze heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij dat bij de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst op 6 december 2013 wel heeft gedaan. Dat er een (in de visie van Groba kennelijk lucratieve) kortingsregeling gold die Groba recht zou geven op (kort gezegd) 1/3 van de besparingen en [X] op 2/3 daarvan leidt niet tot een ander oordeel omdat volgens de e-mail het bij die korting ging om door Groba te reduceren kosten en niet is onderbouwd dat dit ook zou zien op een verminderde hoeveelheid baggerspecie, op welke hoeveelheid Groba immers geen invloed had. De grief faalt.

Met grief 2 betoogt Groba dat [X] heeft ingestemd met extra kosten in verband met het depot bij Glas en dat het andersluidende oordeel van de rechtbank onjuist is. Ter toelichting stelt Groba dat zij bij e-mail van 3 juni 2015 de extra kosten aan [X] heeft uiteengezet en opties heeft gegeven voor overslaglocaties. Daarna heeft Groba bij e-mail van 16 juni 2015 de optie uiteinde Ruigeweg als overslaglocatie bevestigd. [X] heeft geen enkele kanttekening geplaatst bij die afspraken en was alleen geïnteresseerd of het project wel op tijd kon worden afgerond. Ook in latere discussies heeft [X] het tarief voor het baggeren en het vervoer naar het depot van Glas bevestigd, en trachtte zij alleen het acceptatietarief van het depot van Glas aan te passen. [X] heeft daarom ingestemd met de extra kosten in verband met de andere verwerkingslocatie, aldus Groba. [X] heeft betwist dat zij heeft daarmee ingestemd.

Groba hinkt op twee gedachten. Enerzijds volgt uit haar stellingen dat zij kennelijk van oordeel is dat tussen partijen een afspraak is gemaakt omtrent de baggerwerkzaamheden inclusief vervoer en verwerking van de bagger, anderzijds wenst zij kosten die samenhangen met de noodzakelijke verplaatsing van het depot (omdat degene met wie zij afspraken had gemaakt niet de eigenaar bleek te zijn van de grond waar het aanvankelijk voorziene depot zou komen) ten laste te brengen van [X] . Als Groba de in de e-mail van 9 december 2013 vastgelegde afspraken had willen herzien door die kosten bij [X] in rekening te brengen had het op haar weg gelegen daaromtrent een heldere nieuwe afspraak voor te stellen door ten minste in klare taal aan [X] duidelijk te maken dat zij vergoeding daarvoor wenste en een uitdrukkelijk akkoord te verzoeken. Beide e-mails van Groba (3 juni en 16 juni 2015) missen die duidelijkheid en van een uitdrukkelijk akkoord van [X] is niet gebleken. In die situatie mocht Groba niet van (een stilzwijgende) toestemming door [X] uitgaan. Voor het overige sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.4. van het bestreden tussenvonnis heeft overwogen. De grief faalt.

Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte een verrekenprijs van € 14,50 heeft gehanteerd (gebaseerd op 20.000 m3 baggerspecie à € 290.000,- totaal). Volgens Groba geldt immers de meergenoemde vaste prijsafspraak in combinatie met de kortingsregeling, die gebaseerd is op de daadwerkelijke uitvoeringskosten. Die kosten hebben partijen in de e-mails van 3 juni 2015 en 2 september 2015 afgesproken. Bovendien zou, als al een verrekenprijs moet worden gehanteerd, rekening moeten worden gehouden met de vaste (eenmalige) kosten, zoals nader gespecificeerd, aldus Groba. [X] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Op zichzelf is, in lijn met de argumenten die Groba daarvoor aanvoert, goed voorstelbaar dat partijen in een geval als dit, wanneer de te baggeren hoeveelheid aanzienlijk lager kan uitvallen dan in het bestek genoemd, afspraken maken omtrent een verrekeningsmethodiek die rekening houdt met de vaste eenmalige kosten, die worden gemaakt ongeacht de hoeveelheid gebaggerde specie. Groba heeft echter onvoldoende onderbouwd dat er een dergelijke afspraak was. Uit de stukken van het dossier kan dat ook niet worden opgemaakt. De door Groba aangehaalde e-mailwisseling biedt daarvoor evenmin ondersteuning, omdat daaruit in de kern volgt dat partijen het oneens zijn gebleven over de wijze waarop Groba had berekend wat [X] aan haar verschuldigd was. Bij die stand van zaken is eveneens onvoldoende naar voren gebracht dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake is van een leemte in de overeenkomst die op de door de rechtbank aangegeven wijze naar redelijkheid en billijkheid kan worden ingevuld. De grief faalt.

Met grief 4 keert Groba zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Groba geen onderbouwing heeft gegeven van de door haar daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid. Ter toelichting stelt zij dat partijen uiteindelijk hebben afgesproken 6.700 m3 als uitgangspunt te hanteren. Verder heeft de rechtbank er geen rekening mee gehouden dat [X] profielverstorende werkzaamheden heeft verricht, zodat geen waarde moet worden toegekend aan de door [X] - op basis van een in maart 2016 ontvangen uitpeiling - gestelde hoeveelheid van 3.780 m3. De rechtbank had ook de door Groba overgelegde geleidebiljetten mee moeten wegen (waaruit blijkt van een hoeveelheid gebaggerde specie van 6.871 m3), alsmede de uitkomst van de uitpeiling van DEEP BV, die 6.126 m3 uitwijst, aldus Groba.

[X] heeft terecht aangevoerd dat de geleidebiljetten niet als basis voor de bepaling van de gebaggerde hoeveelheid kunnen dienen. De geleidebiljetten zijn gebaseerd op schattingen en niet door de ontdoener en ontvanger ondertekend. In het bestek dat Groba is verstrekt is voorts ten aanzien van de hoeveelheidbepaling vermeld dat voor aanvang van de werkzaamheden een nulmeting wordt gedaan en dat nadien een uitmeting plaatsvindt. In de in de e-mail van 9 december 2013 vastgelegde afspraken staat ten slotte vermeld dat de eindfactuur wordt verstrekt na opleveren uitpeilingen. Meten is dus het uitgangspunt. Groba is daarvan ook uitgegaan, gegeven het feit dat zij de nulmeting heeft verricht. Het was ook haar verantwoordelijkheid een deugdelijke uitpeiling te (laten) doen zodra de werkzaamheden gereed waren. Groba heeft dat niet aanstonds gedaan maar daar de nodige tijd over heen laten gaan. Zij kan zich er dan niet op beroepen dat [X] in de tussentijd profielverstorende werkzaamheden heeft verricht, nog daargelaten dat [X] gemotiveerd heeft betwist dat dit aan de orde is. In hoger beroep heeft Groba ten slotte een rapport van DEEP BV overgelegd waaruit volgens haar volgt dat 6.126 m3 is gebaggerd. [X] heeft dit rapport gemotiveerd betwist. Het rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

De slotsom is dat de grieven falen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. De voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld (alsnog het beroep op verrekening honoreren indien [X] nog iets aan Groba zou moeten betalen) is niet vervuld. Het incidentele appel blijft dus buiten beschouwing en er bestaat in zoverre geen grond voor een kostenveroordeling. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Groba zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in (principaal) appel.