Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1867, 200.179.628/01

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd hem te ontheffen van zijn verplichtingen voortvloeiende uit het vonnis in kort geding van 29 maart 2013 en [X] te veroordelen tot betaling van € 106.915,14 vermeerderd met rente en kosten, met beslissing over de proceskosten.

[appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] vanwege de ingebrekestelling van [appellant] van 9 oktober 2012 en/of het stilleggen van de werkzaamheden en/of het inroepen van het retentierecht op 15 oktober 2012 in verzuim is geraakt. Doordat [appellant] de aannemingsovereenkomst vervolgens rechtsgeldig op 18 oktober 2012 heeft opgezegd en ontbonden heeft [appellant] recht op (vervangende) vergoeding van zijn schade primair vanwege de ontbinding dan wel het toerekenbaar onrechtmatig handelen door [X] en subsidiair vanwege de opzegging. Lopes Cardozo en Oosterveld zijn bij het bepalen van de waarde van het werk en de herstelkosten ten onrechte ervan uitgegaan dat de overeenkomst was opgezegd, in plaats van ontbonden. Uit de bevindingen van Amicon B.V. en het rapport van De Vastgoeddokter blijkt dat het rapport van Lopes Cardozo hierdoor op tal van punten niet klopt en dat [X] [appellant] een bedrag is verschuldigd van

€ 99.615,14. Volgens [appellant] vallen de herstelkosten op basis van het rapport van De Vastgoeddokter € 167.921,00 hoger uit dan volgens het rapport van Lopes Cardozo; dit bedrag, verminderd met het in kort geding aan [X] toegewezen bedrag van € 68.305,86, resulteert in een bedrag van € 99.615,14. Bij de herstelkosten dient een bedrag van € 7.300,00 te worden opgeteld omdat [X] niet brandveilig heeft gebouwd, zodat het totaal door [X] te betalen bedrag uitkomt op

€ 106.915,14 (= € 99.615,14 + € 7.300,00), aldus nog steeds [appellant] .

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten (in conventie). Ter motivering van deze beslissing heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire grondslag (ontbinding en onrechtmatig handelen) overwogen dat noch uit de aannemingsovereenkomst noch uit de (eigen) planning van [X] blijkt dat zij zich ertoe had verbonden onderdelen van het werk op te leveren binnen fatale termijnen. Mocht al sprake zijn geweest van een gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden, dan kon [X] derhalve eerst in verzuim geraken na door [appellant] in gebreke te zijn gesteld. De brief van Amicon B.V. van 9 oktober 2012 is echter geen rechtsgeldige ingebrekestelling, nu hierin geen (rechtsgeldige) termijn voor nakoming wordt gesteld. [X] is volgens de rechtbank ook niet in verzuim geraakt doordat zij op 15 oktober 2012 haar werkzaamheden heeft gestaakt en haar retentierecht heeft ingeroepen. Omdat [X] [appellant] al eerder tegemoet was gekomen door akkoord te gaan met een nieuwe termijnregeling in verband met betalingsproblemen, [A] ( [appellant] ) [X] bij brief van 28 maart 2012 had laten weten dat de bouw tussentijds moest worden gestaakt in verband met financiële tekorten en [appellant] eerst na een sommatie op 26 september 2012 het bedrag van € 12.316,26 betaalde, verkeerde [appellant] door de mededeling in voormelde brief van 9 oktober 2012 dat hij voorlopig geen betalingen zou verrichten, van rechtswege in verzuim. Dit gaf [X] volgens de rechtbank het (opschortings)recht haar werkzaamheden te staken en haar retentierecht uit te oefenen. Nu [appellant] niet heeft toegelicht waarom [X] onrechtmatig zou hebben gehandeld, wordt die stelling gepasseerd. Omdat de opdrachtgever ingeval van opzegging gehouden is de prijs verminderd met besparingen te betalen (artikel 7:764 BW), wordt de subsidiaire grondslag als onvoldoende onderbouwd verworpen, aldus nog steeds de rechtbank.

[X] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 83.727,89 vermeerderd met rente en kosten, met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen na de opzegging van de aannemingsovereenkomst door [appellant] , Lopes Cardozo hebben gevraagd de waarde van het werk te bepalen en deze (na correctie) is uitgekomen op een bedrag van € 572.609,48. Nu [appellant] hiervan € 488.881,59 heeft voldaan, resteert een door hem te betalen bedrag van € 83.727,89 vermeerderd met handelsrente, zo stelt [X] .

De rechtbank heeft de vordering van [X] toegewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Ter motivering van dit oordeel heeft de rechtbank overwogen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die inhoudt dat Lopes Cardozo wordt opgedragen ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie een berekening te maken aan de hand van de stand van het werk en de gebreken. Nu partijen het er niet over eens zijn aan de hand van welke uitgangspunten Lopes Cardozo (en Oosterveld) de berekening diende(n) te maken – bijvoorbeeld of de berekening diende te geschieden op basis van de opzegging dan wel ontbinding door [appellant] – moeten de uitgangspunten volgens de rechtbank worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke gang van zaken rond de beëindiging van de aannemingsovereenkomst, de benoeming van Lopes Cardozo, de totstandkoming van zijn rapport en de stellingen van partijen in de procedure. De rechtbank concludeert dat aan Lopes Cardozo de opdracht is verstrekt de waarde te bepalen aan de hand van de begroting van [X] en dat een ontbinding van de aannemingsovereenkomst niet tot uitgangspunt is gekozen en evenmin dat de herstelkosten moesten worden begroot op de kosten gemoeid met de inschakeling door derden om de gebreken te herstellen. Nu partijen Lopes Cardozo gezamenlijk de opdracht hebben verstrekt, zij voldoende in de gelegenheid zijn gesteld bij het onderzoek aanwezig te zijn en opmerkingen te maken en in het rapport gemotiveerd op de opmerkingen van partijen wordt ingegaan, heeft de rechtbank dit rapport tot uitgangspunt genomen. De rechtbank verwerpt de kritiek op het rapport van Lopes Cardozo in de brief van Amicon B.V. van 12 februari 2013, nu deze is gebaseerd op offertes van derden en dus strijdig is met de overeengekomen uitgangspunten. De kritiek in het rapport van De Vastgoeddokter wordt verworpen omdat deze zonder nadere toelichting is gebaseerd op de afbouwkosten. Dit brengt met zich dat de waarde van het werk overeenkomstig het rapport van Lopes Cardozo moet worden vastgesteld op € 572.609,48. Nu niet wordt betwist dat [appellant] € 488.881,59 heeft betaald, kan de vordering van € 83.727,89 worden toegewezen, aldus nog steeds de rechtbank.

[appellant] voert als meest ver strekkend aan dat [X] niet ontvankelijk is in haar vorderingen en de verweren van [X] tegen de vorderingen van [appellant] op voorhand moeten worden verworpen. Hiertoe stelt [appellant] dat een zustervennootschap van [X] , [X] Projectontwikkeling B.V. (deze naam komt overeen met de vroegere naam van [X] en is nog immer haar handelsnaam), bij dagvaarding van 2 juni 2015 vorderingen heeft ingesteld tegen de kopers van de appartementen, waaronder [appellant] , terwijl deze vorderingen (voor zover al toewijsbaar) hadden moeten worden ingesteld door [X] . Bovendien tracht (zustervennootschap) [X] Projectontwikkeling B.V. het bestreden vonnis uit de onderhavige procedure te executeren, terwijl die bevoegdheid (enkel) toekomt aan [X] , aldus [appellant] .

Het hof verwerpt dit betoog. Mocht het door [appellant] gestelde al juist zijn, dan dient dit als verweer naar voren te worden gebracht en te worden beoordeeld in de bij dagvaarding van 2 juni 2015 ingeleide (andere) procedure bij de rechtbank Noord-Holland en/of door middel van een executiegeschil in het kader van de executie van het bestreden vonnis aan de orde te worden gesteld. Het gestelde heeft echter geen rechtsgevolgen voor de onderhavige procedure.

Bij de beoordeling van de primaire grondslag van de vordering van [appellant] (ontbinding en onrechtmatig handelen) gaat het in de kern genomen erom of [X] op het moment dat [appellant] de aannemingsovereenkomst bij brief van 18 oktober 2012 ontbond, in verzuim verkeerde. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat noch uit de aannemingsovereenkomst noch uit de (eigen) planning van [X] blijkt dat [X] zich ertoe had verbonden onderdelen van het werk op te leveren binnen fatale termijnen. Hiervan uitgaande heeft [appellant] het verweer van [X] dat de prestaties waarop zij in de brief van 9 oktober 2012 werd aangesproken, eerst 350 werkbare werkdagen na het gereedkomen van de ruwe begane grond vloer afgerond dienden te zijn, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling dat op [X] de verplichting rustte zich aan de eigen planning te houden en de bouw gestaag voort te zetten, is hiertoe onvoldoende. Nu de (deel) prestaties eerst na ommekomst van voormelde termijn opeisbaar werden, kan de (premature) brief van 9 oktober 2012 hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat daarvóór al verzuim zou intreden. Bovendien bevat de brief geen rechtsgeldige ingebrekestelling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de term “onverwijld” in de brief van Amicon B.V. van 9 oktober 2012 onder de gegeven omstandigheden - ook wanneer e-mailwisseling tussen partijen van 10 tot 13 september 2012 (productie 2 inleidende dagvaarding) wordt meegewogen - onvoldoende duidelijk een termijn inhoudt als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW.

De brief van 9 oktober 2012 bevatte wél een duidelijke mededeling dat [appellant] voorlopig geen betalingen zou verrichten. Deze mededeling gaf [X] naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden goede grond te vrezen dat [appellant] voorlopig niet aan zijn (tegenover het bouwen door [X] staande) betalingsverplichtingen zou voldoen (artikel 6:263 BW). Dit oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de (betwiste) stelling van [appellant] dat hij op 9 oktober 2012 geen betalingsachterstand had en zelfs een bedrag van € 3.093,24 teveel aan [X] had betaald. Hoe dan ook gaf [appellant] immers aan voorlopig niet meer te zullen betalen. Dit brengt met zich dat [X] het recht had de uitvoering van haar werkzaamheden op te schorten en haar retentierecht uit te oefenen. Door aldus te handelen geraakte [X] derhalve niet in verzuim en evenmin was dit handelen onevenredig.

Uit het bovenstaande volgt dat [X] op 18 oktober 2012 niet in verzuim verkeerde, zodat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst op die dag door [appellant] niet rechtsgeldig was. Dit oordeel wordt niet anders door de stellingen [appellant] dat [X] buiten hem om facturen aan kopers van de appartementen stuurde, [appellant] niet van betaling hiervan op de hoogte bracht en bovendien prematuur factureerde. [X] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist, waarna [appellant] in gebreke is gebleven zijn betoog nader toe te lichten. Hetgeen [appellant] voor het overige aanvoert staat evenmin aan voormeld oordeel in de weg. Voor zover de vordering van [appellant] op ontbinding is gebaseerd, dient zij dan ook te worden afgewezen.

Voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op onrechtmatig handelen door [X] , wordt deze grondslag als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden bij het pleidooi in hoger beroep wordt als tardief gepasseerd. Voor zover [appellant] heeft bedoeld een grief te richten tegen de verwerping door de rechtbank van de subsidiaire grondslag van de vordering (schadevergoeding vanwege de opzegging door [appellant] ) heeft hij deze grief - mede in het licht van het gegeven dat [X] niet in verzuim is geraakt - onvoldoende toegelicht. Mocht [appellant] hebben bedoeld zijn vordering te baseren op de (betwiste) stelling dat [X] de werkzaamheden bewust voor een te laag bedrag heeft aangenomen, waardoor [appellant] de appartementen voor een te laag bedrag heeft verkocht, dan heeft hij ook deze grondslag onvoldoende onderbouwd.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen.

Bij de beoordeling van de vordering van [X] komt het erop aan of de berekeningen uit het rapport van Lopes Cardozo hiertoe als grondslag kunnen dienen. Partijen zijn het erover eens dat zij hebben afgesproken gezamenlijk (de door [appellant] voorgestelde) deskundige Lopes Cardozo op te dragen een rapport op te stellen ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door partijen aan Lopes Cardozo verstrekte opdracht inhield dat hij hiertoe een berekening diende te maken van de stand van het werk aan de hand van de begroting van [X] , en dat hierbij niet als uitgangspunt gold dat de aannemingsovereenkomst was ontbonden. Nu partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld bij het onderzoek door Lopes Cardozo en Oosterveld aanwezig te zijn en opmerkingen te maken, op deze opmerkingen in het rapport gemotiveerd is gereageerd en het rapport bij (volgens Lopes Cardozo) gegronde kritiek is bijgesteld, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat op basis van dit rapport tussen partijen moet worden afgerekend. Ter motivering van deze beslissingen wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis waarmee het hof zich verenigt en die hij tot de zijne maakt. Voor zover de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 heeft overwogen dat ook de herstelkosten dienden te worden vastgesteld aan de hand van de begroting door [X] , verenigt het hof zich hiermee niet. Naar het oordeel van het hof diende de waarde van het werk voor zover dat was voltooid weliswaar te worden vastgesteld aan de hand van de begroting door [X] , maar moesten de herstelkosten door Lopes Cardozo (en Oosterveld) worden vastgesteld aan de hand van een inschatting op basis van hun kennis en ervaring hoeveel deze zouden bedragen (met herstelkosten worden bedoeld de kosten gemoeid met het “herstel” van de gebrekkige onderdelen van het reeds voltooide werk in de zin dat ook deze onderdelen voldeden aan hetgeen [appellant] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten). Dit laat echter onverlet dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht waarom van het uitgangspunt dat tussen partijen wordt afgerekend op basis van het rapport van Lopes Cardozo, moet worden afgeweken. Dit geldt temeer daar Lopes Cardozo - nadat het rapport op 31 januari 2013 was vastgesteld - bij brief van 22 februari 2013 zelfs nog heeft gereageerd op nagekomen bezwaren door [appellant] bij de brief van Amicon B.V. van 12 februari 2013 en het rapport naar aanleiding hiervan (in het voordeel van [appellant] ) heeft bijgesteld (zie de bijlage “Herstel eerder uitgebracht rapport d.d. 31 januari 2013-02-22” bij de brief van 22 februari 2013). Voor zover [appellant] in deze procedure bezwaren tegen het rapport aanvoert die hij al aan Lopes Cardozo had kenbaar gemaakt (zie met name de brieven van Amicon B.V. van 2 januari 2013 en 12 februari 2013), worden deze verworpen omdat zij door Lopes Cardozo en Oosterveld (impliciet) zijn meegewogen. Voor zover [appellant] in deze procedure bezwaren aanvoert die hij niet aan Lopes Cardozo heeft voorgelegd (zie met name (delen van) de brief van Amicon van 12 maart 2013 en het rapport van de Vastgoeddokter), worden zij verworpen omdat als uitgangspunt geldt dat [appellant] deze bezwaren aan Lopes Cardozo had moeten voorleggen en hij niet voldoende onderbouwd heeft aangegeven dat en waarom hiervan moet worden afgeweken. Wanneer een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie al niet met zich brengt dat [appellant] zich onder de gegeven omstandigheden dient neer te leggen bij de bevindingen in het rapport van Lopes Cardozo en hiertegen geen (nieuwe) bezwaren mag inbrengen, dan volgt dit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit verband weegt mee dat [appellant] de deskundigheid van Lopes Cardozo op zichzelf niet in twijfel trekt. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat gebondenheid aan het rapport van Lopes Cardozo in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft hij dit onvoldoende toegelicht.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen van [X] terecht heeft toegewezen.