Gerechtshof Amsterdam, 17-06-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2445, 200.128.219-01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De kantonrechter heeft bij het eindvonnis waarvan beroep in de zaak met rolnummer 527924 overwogen, kort samengevat, dat [appellant] bescherming toekomt krachtens artikel 7:670a, eerste lid, BW en dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter Regiobouw veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 1.136,67 bruto en € 719,36 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % over het achterstallige loon van € 586,33 bruto en de wettelijke rente vanaf 1 september 2010 en daarbij bepaald dat hierop in mindering dient te strekken hetgeen Regiobouw mocht hebben betaald aan loon tot 30 juli 2010 uit hoofde van het kort geding vonnis van 19 mei 2010, voorts Regiobouw veroordeeld tot betaling van € 300,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, het meer of anders gevorderde afgewezen, daaronder begrepen de vorderingen van Regiobouw in reconventie, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In de zaak met rolnummer 527919 heeft de kantonrechter overwogen dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en de vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

In incidenteel appel komt Regiobouw met haar grieven (I en II) op tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Aangezien deze vordering het meest verstrekkend is zal het hof eerst het incidentele appel behandelen.

Beide grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan [appellant] bescherming toekomt ex artikel 7:670a BW, dat de opzegging van het dienstverband tegen 4 december 2009 daarom geen stand houdt en dat het dienstverband (pas) is geëindigd op 30 juli 2010. Gezien de nauwe verwevenheid lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter onderbouwing van haar grieven heeft Regiobouw aangevoerd dat sinds 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad. Zij stelt dat de directie van Regiobouw in het kader van de reorganisatie bij gebreke van een personeelsvertegenwoordiging de voormalige leden van de ondernemingsraad om advies heeft gevraagd, maar dat dit niet betekent dat er ook daadwerkelijk een ondernemingsraad was. Regiobouw wijst ter onderbouwing van haar standpunt op artikel 12 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR), waarin is bepaald dat de leden van de ondernemingsraad om de drie jaar aftreden. Zij wijst er op dat na 2000 geen verkiezingen zijn gehouden zodat de ondernemingsraad is opgehouden te bestaan dan wel het lidmaatschap van [appellant] van de ondernemingsraad in 2003 van rechtswege is geëindigd. Voor zover het reglement ondernemingsraad geldig is, zou dat volgens Regiobouw slechts betekenen dat de ondernemingsraad een jaar later is opgehouden te bestaan. Dit zou er toe leiden dat het beroep van [appellant] op het opzegverbod van art. 7:670a BW ten onrechte is en de arbeidsovereenkomst door de opzegging van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geldig is zodat aan [appellant] geen loon toekomt over de periode na laatstgenoemde datum.

Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [appellant] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [appellant] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [appellant] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. Beide grieven in het incidentele appel falen derhalve.

Deze grief slaagt. Regiobouw heeft deze vordering niet betwist anders dan met haar grieven in incidenteel appel, die ertoe strekken dat het dienstverband reeds op 4 december 2009 is geëindigd. Gelet op de verwerping van die grieven en de overweging dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd, een en ander als hiervoor onder 3.8. en 3.9. is weergegeven, komt deze vordering alsnog voor toewijzing in aanmerking.

De grieven III en IV in principaal appel strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is - primair - omdat Regiobouw het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, en - subsidiair - omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn (het zogenoemde gevolgencriterium). Met betrekking tot de primaire grondslag stelt [appellant] dat hij sedert begin 2008 niet meer de functie van uitvoerder verrichtte, maar dat hij in overleg met Regiobouw een nieuwe unieke functie vervulde, die minder belastend is dan de functie van uitvoerder en waarbij de werkzaamheden heel anders zijn die van een uitvoerder. [appellant] heeft deze functie tot aan 4 december 2009 verricht. Dat deze speciaal voor [appellant] gecreëerde functie de nieuw bedongen arbeid is geworden leidt [appellant] hieruit af dat hij arbeidsongeschikt is gebleven voor de functie van uitvoerder, dat Regiobouw na de aanbieding van de nieuwe functie het re-integratietraject heeft beëindigd en dat [appellant] niet meer is opgeroepen bij de bedrijfsarts. [appellant] meent dan ook ten onrechte te zijn afgespiegeld in de functiegroep uitvoerder. Indien de door hem verrichte werkzaamheden wel tot de functiegroep uitvoerder zouden behoren, stelt [appellant] dat hij ten onrechte is voorgedragen voor ontslag. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag stelt [appellant] dat in aanmerking genomen alle omstandigheden het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de voor hem - ook in vergelijking tot de belangen van Regiobouw - ernstige gevolgen van de opzegging. Regiobouw betwist deze standpunten gemotiveerd.

De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [appellant] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [appellant] eind 2007 was ingetreden. Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [appellant] heeft afgesproken dat [appellant] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [appellant] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [appellant] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [appellant] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [appellant] genoegzaam heeft aangetoond dat de door hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [appellant] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 december 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [appellant] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [appellant] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Hieruit volgt tevens dat het tweede onderdeel van grief I in principaal appel slaagt.

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [appellant] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [appellant] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [appellant] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [appellant] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [appellant] - zoals daarvan blijkt uit de door Regiobouw bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoegde loonstroken - € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. Het eerste onderdeel van grief I in principaal appel is in zoverre terecht voorgesteld. Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [appellant] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.

Gegeven het hiervoor onder 3.14. overwogene heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van de grieven V en VI in principaal appel, waarmee hij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is op grond van het zogenaamde gevolgencriterium, omdat - als op die grond de opzegging al kennelijk onredelijk zou zijn - dat in dit geval niet tot een hogere schadevergoeding als hiervoor onder 3.14. zal leiden. Ook het derde onderdeel van grief I in principaal appel kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

De vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 1.785,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen. [appellant] heeft immers niet gesteld dat met de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden meer kosten zijn gemoeid die voor vergoeding in aanmerking komen dan het bedrag van € 300,= dat door de kantonrechter reeds is toegewezen.

De slotsom is dat de grieven I (de eerste twee onderdelen), II, III en IV in het principale appel slagen en dat de grieven in het incidentele appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd, een en ander als hierna te melden, en Regiobouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.