Gerechtshof Amsterdam, 31-07-2012, BX9037, 200.094.825/01 NOT

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 31 juli 2012

Datum publicatie: 3 oktober 2012

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX9037

Zaaknummer: 200.094.825/01 NOT

Inhoudsindicatie

Nu de kandidaat-notaris alle contacten met betrokkenen heeft onderhouden en alle correspondentie heeft gevoerd, is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris hier als zelfstandig behandelaar kan worden aangemerkt. Het hof volgt de notaris in zijn standpunt dat de kamer heeft miskend dat er in het kader van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid in dezen gekeken moet worden naar de verschillende rol en verantwoordelijkheid van de notaris en de kandidaat-notaris. Klaagster verwijt de kandidaat-notaris – kort gezegd – dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens klaagster doordat zij bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster niet voldoende voorvarend te werk is gegaan en de tot de nalatenschap van erflaatster behorende effecten niet tijdig heeft verkocht. Een (kandidaat-)notaris die bekend is met de aanwezigheid van een effectenportefeuille in een nalatenschap, dient de erfgenamen te wijzen op het risico van waardedaling en dient voortvarend te werk te gaan ter zake van de (gedeeltelijke) verdeling dan wel verkoop van deze effecten. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris onvoldoende voortvarend te werk is gegaan. Door klaagster is voldoende aannemelijk gemaakt dat de kandidaat-notaris op bepaalde momenten een te afwachtende houding heeft ingenomen. Aan de andere kant had de kandidaat-notaris in deze nalatenschap te maken met twee executeurs die zelf reeds voor een periode van meer dan een jaar verantwoordelijk waren geweest voor de effectenportefeuille. Deze executeurs waren derhalve niet onbekend met het beheer hiervan. Echter zowel ten tijde van dat beheer als na het overdragen van het beheer aan de kandidaat-notaris is op geen enkel moment werkelijk opdracht gegeven (aan de ABN Amro en/of aan de kandidaat-notaris) tot verdeling en/of verkoop van de effecten over te gaan. Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de klacht jegens de kandidaat-notaris gegrond is, maar dat hetgeen haar tuchtrechtelijk te verwijten is onvoldoende aanleiding vormt voor het opleggen van een maatregel.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER

Beslissing van 31 juli 2012 in de zaak van:

1. [ NOTARIS ],

2. [ KANDIDAAT-NOTARIS ],

respectievelijk notaris en kandidaat-notaris te [ plaats ],

APPELLANTEN,

gemachtigde: mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam,

t e g e n

[ KLAAGSTER ],

wonende te [ woonplaats ],

GEÏNTIMEERDE,

gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Arnhem.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Van de zijde van appellanten, verder respectievelijk de notaris en de kandidaat-notaris, hierna ook tezamen de (kandidaat-)notarissen, is bij een op 30 september 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één

bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder de kamer, van 6 september 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de (kandidaat-)notarissen gegrond heeft verklaard en aan elk van beiden de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd.

1.2. Van de zijde van de (kandidaat-)notarissen is op 31 oktober 2011 een “aanvulling beroepschrift” met producties ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. Van de zijde van klaagster is op 15 december 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 april 2012. De (kandidaat-)notarissen met hun gemachtigde en klaagster met haar gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen die vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4. Het standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de (kandidaat-)notarissen dat deze zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens klaagster, aangezien zij hebben verzuimd de tot de nalatenschap van mevrouw [ X ], verder erflaatster, behorende aandelen tijdig te verkopen. Op het moment dat de aandelen wel werden verkocht, waren deze aanzienlijk in waarde gedaald, waardoor klaagster (als één van de erfgenamen van erflaatster) schade heeft geleden. De kandidaat-notaris heeft als zodanig haar eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid. Zij heeft nagenoeg alle werkzaamheden met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster verricht. Maar ook de notaris is bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken geweest. Zo heeft de notaris de verklaring van erfrecht opgesteld en de werkzaamheden met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster aan zijn kandidaat-notaris gedelegeerd. De notaris had erop moeten toezien dat de afwikkeling van de nalatenschap met de nodige voortvarendheid plaatsvond. Door dit niet, althans onvoldoende te doen is hij tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens klaagster.

5. Het standpunt van de (kandidaat-)notarissen

De (kandidaat-)notarissen hebben de klacht van klaagster gemotiveerd betwist en zich als volgt verweerd.

5.1. De betrokkenheid van de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster was gering. De notaris heeft uitsluitend de verklaring van erfrecht opgesteld en is verder niet inhoudelijk bij de afwikkeling betrokken geweest. Zijn kandidaat-notaris heeft het dossier geheel zelfstandig (en niet onder zijn verantwoordelijkheid) behandeld. Pas op het moment dat enkele erfgenamen de kandidaat-notaris een verwijt maakten ten aanzien van de effectenportefeuilles is de notaris inhoudelijk bij het dossier betrokken geraakt. De notaris is zich bewust van het feit dat hij in het algemeen (mede) verantwoordelijk is voor het handelen en/of nalaten van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame kandidaat-notarissen, doch in dit geval dient rekening gehouden te worden met het feit dat er sprake is van een ervaren en reeds geruime tijd zeer zelfstandig werkende kandidaat-notaris. Inzake zijn handelwijze in deze situatie is de notaris dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt te maken.

5.2. De kandidaat-notaris heeft namens de twee executeurs, onder wie klaagster, reeds op 15 maart 2007 (ongeveer zes weken na het openvallen van de nalatenschap) de erfgenamen (onder wie eveneens klaagster) aangeschreven en onder meer gewezen op het risico van een waardedaling van de effecten die tot de nalatenschap van erflaatster behoorden. De executeurs hebben daarop geen actie ondernomen. Ruim een jaar na het overlijden van erflaatster hebben de executeurs de kandidaat-notaris verzocht de verdere afwikkeling van de nalatenschap ter hand te nemen en in april 2008 is aan de kandidaat-notaris bevestigd dat het om een volledige afwikkeling ging. De hiertoe bestemde algehele boedelvolmachten zijn door beide executeurs ondertekend en aan de kandidaat-notaris geretourneerd. Het is echter onjuist te stellen dat de kandidaat-notaris op basis van deze volmachten geheel zelfstandig kon overgaan tot de verkoop van de effecten. Een (kandidaat-)notaris dient immers eerst na te gaan (hetgeen zij hier ook heeft gedaan) of één of meer erfgenamen de effecten wensen over te nemen. Zolang daar geen duidelijkheid over bestond, kon zij niet overgaan tot verkoop van de effecten. Op dat moment (verlening van algehele volmacht) bleek voor de kandidaat-notaris ook nergens uit dat de executeurs wilden dat de effecten (met spoed) werden verkocht. De kandidaat-notaris mocht er derhalve op vertrouwen dat eerst de reactie van de erfgenamen moest worden afgewacht, alvorens zij actie kon ondernemen ter zake van de verkoop van de effecten.

6. De beoordeling

6.1. Blijkens artikel 1 Wet op het notarisambt, verder Wna, verricht een kandidaat-notaris zijn/haar notariële werkzaamheden onder de verantwoordelijkheid van de notaris. Dit sluit niet uit dat een kandidaat-notaris zelfstandig een zaak in behandeling heeft, waarbij zo nodig overleg plaatsvindt tussen de notaris en de kandidaat-notaris. Gezien het feit dat de kandidaat-notaris alle contacten met betrokkenen heeft onderhouden en alle correspondentie heeft gevoerd, is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris hier als zelfstandig behandelaar kan worden aangemerkt. Het hof volgt de notaris in zijn standpunt dat de kamer heeft miskend dat er in het kader van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid in dezen gekeken moet worden naar de verschillende rol en verantwoordelijkheid van de notaris en de kandidaat-notaris. De notaris heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij gezien de zelfstandige werkwijze die de kandidaat-notaris reeds geruime tijd bezigde, geen rol van betekenis heeft gespeeld in deze zaak. Aan het hof is niet gebleken dat er sprake was van feiten of omstandigheden, die de notaris noopten om in de werkzaamheden van de kandidaat-notaris in te grijpen c.q. zich actiever met de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap te gaan bemoeien. Het feit dat de notaris in april 2007 een verklaring van erfrecht heeft afgegeven voert niet tot een ander oordeel omtrent de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid in dezen. Naar ’s-hofs oordeel kan de notaris in dit geval dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. De klacht jegens de notaris is ongegrond.

6.2. Sinds de invoering van de Wet op het notarisambt in 1999 draagt ook een kandidaat-notaris een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid. Klaagster verwijt de kandidaat-notaris – kort gezegd – dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens klaagster doordat zij bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster niet voldoende voorvarend te werk is gegaan en de tot de nalatenschap van erflaatster behorende effecten niet tijdig heeft verkocht. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat een (kandidaat-)notaris die bekend is met de aanwezigheid van een effectenportefeuille in een nalatenschap, de erfgenamen dient te wijzen op het risico van waardedaling en voortvarend te werk dient te gaan ter zake van de (gedeeltelijke) verdeling dan wel verkoop van deze effecten. De kandidaat-notaris heeft blijkens haar brief van 15 maart 2007 de erfgenamen gewezen op het bestaande risico van waardedaling. De executeurs waren derhalve in een vroeg stadium bekend met dit risico, maar zijn op dat moment niet over gegaan tot verkoop van de effecten. Aan het hof is voorts niets gebleken van enige activiteit van klaagster en haar mede-executeur ter voorbereiding van de verkoop of verdeling van de effecten in de periode tot het verstrekken van de boedelvolmachten door de executeurs aan de kandidaat-notaris. Vanaf het moment dat de executeurs volmacht hebben gegeven aan de kandidaat-notaris om de afwikkeling van de nalatenschap van hen over te nemen (in mei 2008, derhalve ruim een jaar later) mocht klaagster erop vertrouwen dat de kandidaat-notaris de verdeling dan wel verkoop van de effecten op voortvarende wijze (gelet op het bestaande risico) ter hand zou nemen. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris bij de afhandeling van de nalatenschap voor zover betreffende de effecten, onvoldoende voortvarend te werk is gegaan. Door klaagster is voldoende aannemelijk gemaakt dat de kandidaat-notaris op bepaalde momenten een te afwachtende houding heeft ingenomen. Zo heeft, naar het hof als vaststaand aanneemt, de kandidaat-notaris ruim een maand gewacht op de terugkeer van vakantie van de accountmanager van de ABN Amro en is zij niet actief achter één van de erfgenamen aangegaan die te kennen had gegeven geïnteresseerd te zijn in overname van (een deel van) de effecten. Dit gebrek aan daadkracht aan de zijde van de kandidaat-notaris acht het hof haartuchtrechtelijk te verwijten.

Aan de andere kant had de kandidaat-notaris in deze nalatenschap te maken met twee executeurs die zelf reeds voor een periode van meer dan een jaar verantwoordelijk waren geweest voor de effectenportefeuille. Deze executeurs waren derhalve niet onbekend met het beheer hiervan. Echter zowel ten tijde van dat beheer als na het overdragen van het beheer aan de kandidaat-notaris is op geen enkel moment werkelijk opdracht gegeven (aan de ABN Amro en/of aan de kandidaat-notaris) tot verdeling en/of verkoop van de effecten over te gaan.

Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de klacht jegens de kandidaat-notaris gegrond is, maar dat hetgeen haar tuchtrechtelijk te verwijten is onvoldoende aanleiding vormt voor het opleggen van een maatregel.

6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.4. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer;

- verklaart de klacht tegen de notaris ongegrond;

- verklaart de klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond, doch ziet af van het opleggen van een maatregel.

Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.D.R.M. Boumans en

C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 juli 2012 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-

NOTARISSEN TE ARNHEM

Kenmerk: 07.831/2011/989

Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van

[ klaagster ],

wonende te [ woonplaats ],

klaagster,

gemachtigde: mr. B. ten Doesschate te Arnhem,

tegen

notaris,

kandidaat-notaris,

respectievelijk notaris en kandidaat-notaris te [ plaats ].

De klacht richt zich zowel tegen notaris als tegen kandidaat-notaris. Zij hebben ook een gelijkluidend verweer gevoerd. Notaris en kandidaat-notaris zullen hierna, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, de notaris worden genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de brief met klaagschrift van 23 december 2010 aan de Kamer van Toezicht te Zutphen, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd;

- de beslissing van de president van het gerechtshof te Amsterdam van 11 januari 2011, waarin de Kamer van Toezicht te Arnhem is belast met de behandeling van de zaak;

- de brief van de notaris van 21 februari 2011;

- de mondelinge behandeling van de klacht op 30 juni 2011, waarbij klaagster, haar gemachtigde, notaris en kandidaat-notaris zijn verschenen;

- de pleitaantekeningen namens klaagster.

2. De feiten

2.1 Op 28 januari 2007 is overleden mevrouw [ X ], hierna te noemen erflaatster. Klaagster is voor 1/8 gedeelte erfgenaam in haar nalatenschap.

Klaagster en de heer [ Y ] zijn de gezamenlijke executeurs in de nalatenschap van erflaatster.

2.2 Op 3 januari 2008 heeft de heer [ Y ], mede namens klaagster, de notaris verzocht de verdere afwikkeling van de nalatenschap ter hand te nemen.

2.3 Op 1 april 2008 heeft de notaris de aangifte voor het recht van successie opgesteld, waarin ten aanzien van effecten een bedrag van € 783.718 is opgenomen.

2.4 Op 2 april 2008 heeft de notaris de heer [ Y ] verzocht om aan te geven of de notaris de volledige afwikkeling moet verzorgen, of dat het alleen gaat om een beperkt aantal notariële handelingen. Op dezelfde dag heeft de heer [ Y ] bevestigd dat het om de volledige afwikkeling gaat.

2.5 Op 9 mei 2008 heeft de notaris een algehele boedelvolmacht naar de heer [ Y ] gezonden, die op 13 mei 2008 ondertekend naar de notaris teruggestuurd wordt. Op 10 mei 2008 heeft klaagster de boedelvolmacht ondertekend.

2.6 Op 12 januari 2009 zijn de aandelen verkocht.

3. De klacht en het verweer

3.1 Klaagster verwijt de notaris dat deze is tekortgeschoten in zijn zorgplicht doordat hij heeft verzuimd tot de nalatenschap behorende aandelen tijdig te verkopen. Tegen de tijd dat uiteindelijk werd overgegaan tot verkoop, waren de aandelen aanzienlijk in waarde gedaald, als gevolg waarvan klaagster schade heeft geleden.

3.2 De notaris voert gemotiveerd verweer. De Kamer zal op de klachten en het verweer, zover van belang, hieronder bij de beoordeling nader ingaan.

4. De beoordeling van de klachten

4.1 Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 De notaris heeft in het kader van de ontvankelijkheid de vraag aan de orde gesteld of klaagster haar klacht als erfgenaam of als executeur heeft ingediend. De Kamer is van oordeel dat klaagster in ieder geval belanghebbende is omdat zij erfgenaam is. De vraag in welke hoedanigheid klaagster haar klacht indient acht de Kamer niet ter zake doende.

4.3 De notaris stelt dat hij de executeurs reeds op 15 maart 2007 op de hoogte heeft gesteld van het risico van een eventuele waardedaling van de effecten. Het verweer van de notaris houdt in dat hij voor de verkoop van de aandelen van alle erfgenamen moest weten of deze al dan niet een deel van de aandelen wensten over te nemen. Zolang daarover geen duidelijkheid was, is het in de visie van de notaris niet aan hem om te bepalen wanneer de aandelen verkocht moeten worden.

4.4 De Kamer overweegt als volgt. De notaris was reeds in maart 2007 ervan op de hoogte dat de nalatenschap van erflaatster een aanzienlijke aandelenportefeuille bevatte. Ook in de aangifte successierecht in april 2008 zijn de effecten genoemd. Vanaf januari 2008 was de notaris betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap en in april 2008 wist de notaris dat het om een volledige afwikkeling ging. Ongeveer medio mei 2008 beschikte de notaris over de boedelvolmachten, waarmee overgegaan kon worden tot verkoop. De Kamer is van oordeel dat een notaris, die weet van een aandelenportefeuille, vanaf het moment van opdrachtverlening voortvarend te werk moet gaan. De Kamer volgt de notaris in zijn stelling dat de erfgenamen gevraagd moet worden of zij al dan niet een deel van de aandelen willen overnemen, maar de Kamer is van oordeel dat de notaris de erfgenamen niet zoveel tijd had moeten geven. In juni 2008 wist de notaris via klaagster al dat haar broer en zussen geen belangstelling hadden om de aandelen over te nemen, maar de notaris is tot in december 2008 hiertoe brieven naar de erfgenamen blijven schrijven. Dat één van de erfgenamen, weliswaar gerechtigd voor de helft in de nalatenschap, zich kennelijk niet uitliet, heeft voor de notaris geen beletsel mogen vormen om voortvarend te handelen. De Kamer is van oordeel dat de notaris onvoldoende voortvarend te werk is gegaan is en daarmee niet heeft voorkomen dat de erfgenamen werden geconfronteerd met een waardedaling. De Kamer acht de klacht gegrond.

4.5 De Kamer constateert dat er voor de erfgenamen een groot financieel belang op het spel staat. Als verzachtende omstandigheden neemt de Kamer in aanmerking dat er enige tijd is verstreken voordat duidelijk was wat de omvang van zijn opdracht was. Bovendien waren er twee executeurs in de nalatenschap, die weliswaar de opdracht uit handen hadden gegeven, maar die desondanks ook enige actie hadden kunnen ondernemen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen en in hun onderlinge samenhang bezien, is de Kamer van oordeel dat de maatregel van waarschuwing volstaat. Aldus zal de Kamer ten aanzien van zowel notaris als kandidaat-notaris beslissen.

5. De beslissing

De Kamer van Toezicht

- verklaart de klacht tegen notaris gegrond en

legt hem de maatregel van waarschuwing op;

- verklaart de klacht tegen kandidaat-notaris gegrond en

legt haar de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter,

Mrs. A.J.V. Tierolff, T.K. Lekkerkerker, D.T. Boks en A.A.H.M. Derks plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. C. van Schelven, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 6 september 2011.

De secretaris De plv. voorzitter