Gerechtshof Amsterdam, 11-09-2012, BX7072, 200.039.331

Sector civiel recht

arrest van de eerste kamer van 11 september 2012

in de zaak van

tegen:

Principaal appellanten zullen hierna gezamenlijk als [appellanten] en voor zover nodig afzonderlijk als [appellant] en Negahnesew worden aangeduid. Principaal geïntimeerde zal BDO worden genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juni 2008 (comparitievonnis) en 15 april 2009 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht tussen Wesenhagen c.s. als eisers en BDO als gedaagde heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN BI1184.

2. Het geding in hoger beroep

2.2 Bij beschikking van 28 september 2010, hangende het onderhavige hoger beroep gegeven tussen partijen onder hetzelfde zaaknummer, heeft het hof op verzoek van [appellanten] bepaald dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden omtrent de in die beschikking genoemde feiten en omstandigheden. Vervolgens zijn op verzoek van [appellanten] op 11 januari 2011, 28 januari 2011 en 31 maart 2011 in totaal negen getuigen gehoord. BDO heeft afgezien van tegenverhoor. De processen-verbaal van de getuigenverhoren zijn als producties bij de pleitnotities van [appellanten] overgelegd en maken deel uit van het dossier.

2.3 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het eindvonnis van 15 april 2009. Omwille van de duidelijkheid worden deze feiten hierna opnieuw (met aangepaste nummering) weergegeven.

3.1 BDO verricht diensten op het gebied van accountancy en belastingadvies. [appellant sub 1] was sinds 1993 via zijn praktijkvennootschap Negahnesew als vennoot aan BDO verbonden. Op de maatschapsverhouding was per 1 januari 2000 de maatschapsovereenkomst 2000 (hierna: MO 2000) van toepassing. In de maatschapsvergadering van 12 juni 2003 is met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2003 een nieuwe maatschapsovereenkomst aangenomen (hierna aan te duiden als: MO 2003).

3.2 In december 1999 werd bij [appellant sub 1] een hernia geconstateerd. De klachten hielden - ondanks een operatie in februari 2000 - aan. Dit leidde tot een verminderde arbeidsgeschiktheid en uiteindelijk per 1 april 2004 tot een volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1].

3.3 Tussen partijen zijn vervolgens geschillen ontstaan, in het bijzonder over het moment waarop de maatschap ten aanzien van [appellant sub 1] zou eindigen. Volgens [appellant sub 1] eindigde de maatschap voor 50% per 1 januari 2005 en voor 100% per 1 mei 2006. BDO stelde zich echter op het standpunt dat de maatschap ten aanzien van [appellant sub 1] voor 50% eindigde per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003.

3.4 Bij brief van 30 december 2003 heeft BDO aan [appellant sub 1]/Negahnesew medegedeeld dat zij zou overgaan tot afwikkeling van het lidmaatschap van [appellant sub 1]/Negahnesew van de maatschap, uitgaande van een partiële uittreding voor 50% per 1 januari 2003 en van volledige uittreding per 31 december 2003. [appellant sub 1]/Negahnesew hebben daarop een kort geding aanhangig gemaakt tegen BDO dat - uiteindelijk - op 1 april 2004 heeft gediend.

Dat onderzoek is uitgevoerd aan de hand van uit het urenregistratiesysteem van BDO afkomstige gegevens, aangevuld met vanuit de business unit Internationaal Belastingrecht (IBR) verstrekte informatie (zie de als Bijlage I aangehechte verklaringen).

Uitgangspunt van het onderzoek vormde het produktie-overzicht van [appellant sub a] over het jaar 2003, waaruit blijkt dat [appellant sub a] voor een bedrag van in totaal € 175.795 aan uren op cliënten heeft geschreven (zie Bijlage II).

A) Wel geschreven, maar niet gefactureerde produktie

In de eerste plaats is het verloop van het onderhanden werk van [appellant sub a] over 2003 onderzocht, op basis waarvan het navolgende geconstateerd kan worden:

(a) [cliënt a], [cliënt b], [cliënt c] en [cliënt d]

Ten aanzien van deze cliënten (door een accountmanager van IBR aangeduid als ‘fake’-klanten, zie de als Bijlage Ia aangehechte verklaring) zijn door [appellant sub a] bedragen ter grootte van in totaal € 47.251 aan uren geschreven, zonder dat duidelijk is of die uren betrekking hebben op daadwerkelijk ten behoeve van die cliënten verrichte werkzaamheden. Die bedragen zijn niet aan genoemde cliënten gefactureerd, zonder dat blijkt waarom dat niet is gebeurd. Uit het op genoemde cliënten betrekking hebbende overzicht van het onderhanden werk van [appellant sub a] over 2003 (zie Bijlage III) blijkt dat die bedragen hetzij zijn afgeboekt hetzij (‘portiegewijs’) zijn overgeboekt naar en (grotendeels) gefactureerd aan andere cliënten, zonder dat duidelijk is op grond waarvan dit is gebeurd.

(b) [cliënt e] (Hong Kong)

Ten aanzien van deze cliënt zijn door verschillende personen bedragen ter grootte van in totaal € 7.041 aan uren geschreven, waaronder door [appellant sub a] voor een bedrag van € 4.480, zonder dat duidelijk is of laatstgenoemd bedrag betrekking heeft op door [appellant sub a] ten behoeve van die cliënt verrichte werkzaamheden. Vast staat dat slechts een bedrag van € 960 aan genoemde cliënt gefactureerd is wegens door een jr. belastingadviseur ten behoeve van die cliënt verrichte werkzaamheden (zie de als Bijlage Ib aangehechte verklaring). Vast staat voorts dat het restant grotendeels (“portiegewijs’) is overgeboekt naar en gefactureerd aan andere cliënten, zonder dat duidelijk is op grond waarvan dit is gebeurd.

(c) [cliënt f] en [cliënt g]

Ten aanzien van deze cliënten zijn door verschillende personen bedragen ter grootte van in totaal € 34.493 aan uren geschreven, waaronder door [appellant sub a] voor een bedrag van € 22.120. Vast staat dat nog niet de helft van het totale bedrag (te weten € 15.575) gefactureerd is aan genoemde clienten en dat daarvan tot op heden nog niets voldaan is, zonder dat blijkt waarom geen betaling door die cliënten heeft plaatsgevonden. Vast staat voorts dat het verschil (€ 18.918) tussen het in totaal ‘geschreven’ bedrag (€ 34.493) en het in totaal ‘gefactureerde’ bedrag (€ 15.575) hetzij is afgeboekt hetzij (‘portiegewijs’) is overgeboekt naar en gefactureerd aan andere cliënten hetzij (nog) niet is gefactureerd.

B) Uren met omschrijving ‘NOB’

Vervolgens is het overzicht van weekstaatregels van [appellant sub a] over 2003 onderzocht, waaruit blijkt dat op diverse cliënten - waarbij de hiervoor onder A genoemde cliënten niet zijn meegerekend - in totaal 30,50 uur met de omschrijving ‘NOB’ is geschreven, waarbij ‘NOB’ staat voor ‘niet op billen’ of ‘not on billing’ (zie de als Bijlage Ia aangehechte verklaring). Vast staat dat het hier gaat om uren die zijn geschreven op cliënten, waar (bijv. vanwege een prijsafspraak) nog ‘ruimte’ was, maar dat die uren niet gefactureerd mochten worden. Het gaat hier om een bedrag van in totaal € 8.540 aan uren met de omschrijving ‘NOB’ (30,50 x uurtarief van € 280 = € 8.540).

C) Wel geboekte, maar niet doorbelaste onkosten

(1) [cliënt h]

Op 22 januari 2003 (reeds!) is ten behoeve van [appellant sub a] bij [cliënt h] een reis met bestemming Nederlandse Antillen en verblijf aldaar gedurende de periode van 22 oktober tot en met 30 oktober 2003 geboekt. De daarop betrekking hebbende factuur ten bedrage van € 2.248,40 (zie Bijlage IVa) is op een van de onder A genoemde cliënten ([cliënt a]) geboekt (zie Bijlage IVb), maar is nooit aan deze gefactureerd. In de desbetreffende periode was [appellant sub a] overigens voor 50% ziek en is een groot deel van de overblijvende tijd (volgens eigen opgave van [appellant sub a]) aan acquisitie besteed.

(2) Lunches en diners

Uit het urenregistratiesysteem blijkt dat [appellant sub a] voor een bedrag van in totaal € 2.417,22 aan (hoofdzakelijk) lunches en diners op een van de andere onder A genoemde cliënten (cliënt c) heeft geboekt (zie Bijlage V), zonder dat dit bedrag ooit aan deze cliënt is gefactureerd. Die kosten zijn dus uiteindelijk voor rekening van BDO gekomen.

Conclusie

bedrag aan ‘geschreven’ produktie € 175.795,-

Zonder nader (dossier)onderzoek valt overigens niet vast te stellen of tegenover dit bedrag aan ‘gefactureerde’ produktie in alle gevallen door [appellant sub a] ten behoeve van de desbetreffende cliënten verrichte werkzaamheden staan.

In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat [appellant sub a], door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’-klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald produktieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat produktieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.

Dit memo is op 19 februari 2004 door de advocaat van BDO toegefaxt aan de advocaat van [appellant sub 1].

3.6 BDO heeft vervolgens aan de agenda voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004 het voorstel tot uitstoting van [appellant sub 1] uit de maatschap d.d. 12 maart 2004 laten toevoegen. Tijdens de vergadering is hierover in het bijzijn van mr. T. van den Berg, een kantoorgenoot van de advocaat van [appellant sub 1], gesproken. De vergadering heeft vervolgens besloten [appellant sub 1]s lidmaatschap van de maatschap per 31 december 2003, althans 18 maart 2004 op te zeggen. Dit besluit zal hierna worden aangeduid als: het uitzettingsbesluit. In de notulen is hierover het volgende opgenomen:

“3. Opzegging van de Maatschap aan [appellant sub 1] met ingang van 1 januari 2004

Aan de vergadering wordt uitgedeeld een kopie van het faxbericht van de advocaat van [appellant sub 1] van 17 maart 2004, met het dringende verzoek dit na lezing weer terug te geven. Hierdoor wordt de vergadering onder andere geïnformeerd over het feit dat [appellant sub 1] niet in de gelegenheid is de vergadering bij te wonen en verzocht heeft een nieuwe vergadering uit te schrijven.

Na de leespauze krijgt [naam] het woord. Hij memoreert de aanwezigheid van de beide advocaten bij dit agendapunt, en het feit dat door de aanwezigheid van de heer Van den Berg het probleem van het niet aanwezig kunnen zijn van de eigen advocaat van [appellant sub 1] is opgelost. Hij roept in herinnering dat in de Maatschapsvergadering van 11 december jl. door de RvB uitvoerig verslag is gedaan van de toenmalige stand van zaken met betrekking tot de kwestie inzake de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] en de daaraan op basis van de Maatschapsovereenkomst te verbinden gevolgen.

[naam] geeft aan dat hij niet inhoudelijk op de zaak zal ingaan. Hij verwijst namens [appellant sub 1] naar het in de fax vervatte verzoek om het agendapunt te laten vervallen, stellende dat [appellant sub 1] onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich te verweren. Bovendien spreekt hij namens [appellant sub 1] twijfel uit over de terugwerkende kracht van het voorgestelde besluit. Vervolgens verlaat de heer [naam] de zaal.

(volgt beraadslaging over het voorstel)

B. De Maatschapsvergadering besluit om die reden – voor het geval het standpunt van de Raad van bestuur als verwoord in de brief van 30 december 2003 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken – tot opzegging van de maatschap aan [appellant sub 1] met ingang van 1 januari 2004, hetgeen inhoudt dat de Maatschap ten opzichte van [appellant sub 1] per 31 december 2003 is geëindigd, althans met ingang van heden, 18 maart 2004, voor het geval het besluit tot opzegging met ingang van 1 januari 2004 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken.”

3.7 Op 25 november 2003 heeft [appellant sub 1] overeenkomstig artikel 16D.1 van de MO 2000 - waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage - een arbitrageaanvraag ingediend bij het Nederlands Arbitrage Instituut. BDO heeft aanvankelijk aangevoerd dat het Scheidsgerecht niet bevoegd was van de vorderingen van [appellant sub 1] kennis te nemen. Op 6 april 2005 heeft het Scheidsgerecht zich echter bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van [appellant sub 1], voor zover deze hun grondslag vinden in de MO 2000.

3.8 Bij arbitraal vonnis van 28 december 2005 heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat de maatschapsovereenkomst tussen Negahnesew en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006, tenzij het onder 3.6 geciteerde uitzettingsbesluit geldig is. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van dat besluit te beoordelen, omdat daarop de MO 2003 van toepassing is, en in de MO 2003 niet (langer) is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage.

3.9 BDO heeft vervolgens in een bodemprocedure vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 6 juni 2007 afgewezen. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 28 oktober 2008 bekrachtigd. BDO heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank in de onderhavige zaak aangegeven te berusten in de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Partijen twisten in deze zaak over de vraag per wanneer de maatschapsovereenkomst tussen hen is geëindigd en, in verband daarmee, over welke periode BDO nog dient af te rekenen met [appellanten] Als uitgangspunt geldt daarbij dat, nu BDO heeft berust in het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 2008, op basis van het arbitrale vonnis moet worden aangenomen dat de maatschapsovereenkomst met Negahnesew voor 50% is geëindigd per 1 januari 2005 en voor 100% per 1 mei 2006, tenzij het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 geldig is. In deze procedure is de vraag aan de orde of het uitzettingsbesluit rechtsgeldig is en, zo ja, wat daarvan de consequenties zijn.

4.2 [appellanten] hebben de geldigheid van het uitzettingsbesluit op zowel formele als inhoudelijke gronden betwist. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003, noch is geëindigd ingevolge enige opzegging, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst na te komen aldus dat [appellant sub 1] tot 1 januari 2005 100% en vanaf 1 januari 2005 tot 1 mei 2006 50% vennoot van BDO is geweest en dientengevolge aanspraak heeft op een winstaandeel en emolumenten overeenkomstig de MO 2000. Voorts hebben zij gevorderd - kort gezegd - BDO te gelasten informatie te verschaffen aan de hand waarvan hun aanspraken jegens BDO kunnen worden bepaald en te betalen wat hen op grond van de maatschapsovereenomst toekomt. BDO heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat het uitzettingsbesluit geldig is, waardoor de maatschapsovereenkomst met Negahnesew per 31 december 2003, althans 18 maart 2004 is geëindigd.

4.3 De rechtbank heeft de formele bezwaren van [appellanten] tegen het uitzettingsbesluit verworpen. Zij heeft verder overwogen dat de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] door BDO niet kon worden aangegrepen als grond voor beëindiging van de maatschapsovereenkomst met onmiddellijke ingang. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigde de inhoud van het memo van 18 februari 2004 echter wel het uitzettingsbesluit. Wat de datum van beëindiging betreft, heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] niet behoefden te verwachten dat een uitzettingsbesluit genomen zou kunnen worden met ingang van een moment in het verleden. De rechtbank oordeelde daarom dat het besluit moet worden geacht te zijn genomen met ingang van 18 maart 2004. Op basis daarvan heeft de rechtbank bij het eindvonnis voor recht verklaard dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003, maar per 18 maart 2004, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [appellant sub 1]/¬Negahnesew na te komen in dier voege dat [appellant sub 1]/Negahnesew tot en met 18 maart 2004 100% vennoot van BDO is geweest en dientengevolge tot 18 maart 2004 aanspraak heeft op een winstaandeel en emolumenten. Voorts heeft de rechtbank BDO geboden om binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan [appellanten] de justificatoire bescheiden te verschaffen aan de hand waarvan hun aanspraken jegens BDO kunnen worden bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4 Met de grieven in het principaal hoger beroep komen [appellanten] op tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat het uitzettingsbesluit rechtsgeldig is en dat de maatschapsovereenkomst daarmee per 18 maart 2004 is beëindigd. Met de grief in het incidenteel hoger beroep keert BDO zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het uitzettingsbesluit geen terugwerkende kracht heeft en dat de maatschapsovereenkomst dus niet reeds per 31 december 2003 is geëindigd.

4.5 Het hof zal eerst ingaan op de grieven I tot en met VI in het principaal hoger beroep, waarmee de formele bezwaren van [appellanten] tegen het uitzettingsbesluit opnieuw aan de orde worden gesteld.

4.6 [appellanten] stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat BDO hen op grond van artikel 5A.4 en 15H.1 van de MO 2000 bij aangetekende brief had moeten oproepen voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004. Zij menen dat, nu dat niet is gebeurd, het tijdens die vergadering genomen uitzettingsbesluit niet rechtsgeldig is. Zij betogen daarbij dat de MO 2000 van toepassing is gebleven, omdat de MO 2003 - waarin het vereiste van oproeping bij aangetekende brief is geschrapt - nimmer door hen is ondertekend.

4.7 Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Artikel 15A.1 van de MO 2000 bepaalt dat wijziging of aanvulling van de overeenkomst slechts kan geschieden bij daartoe strekkend besluit van de maatschapsvergadering, genomen met gekwalificeerde meerderheid. Het artikel schrijft verder voor dat een wijziging of aanvulling van de overeenkomst dient te worden neergelegd in een door alle vennoten te ondertekenen onderhandse akte, die als addendum aan de overeenkomst zal worden gehecht. Op de door de rechtbank genoemde gronden (r.o. 4.6 van het eindvonnis) is het hof van oordeel dat het laatstgenoemde voorschrift geen constitutieve eis voor wijziging van de MO 2000 vormt. Het betoog van [appellanten] dat de MO 2000 een overeenkomst is en voor de totstandkoming van een overeenkomst wilsovereenstemming is vereist, doet daaraan niet af. Dit sluit immers niet uit dat een overeenkomst kan voorzien in de mogelijkheid van wijziging zonder dat daarvoor instemming van alle partijen is vereist. De tekst van de bepaling biedt verder geen aanknopingspunten voor de door [appellanten] bepleite uitleg dat met het (bij gekwalificeerde meerderheid te nemen) besluit slechts de tekst van de wijziging wordt vastgesteld en dat vervolgens sprake is van een voorstel dat nog (via ondertekening van de onderhandse akte) door de vennoten moet worden aanvaard. Het hof merkt daarnaast nog op dat in het arbitrale vonnis van 28 december 2005 tussen partijen ook al is beslist dat Negahnesew wat de onderhavige besluitvorming betreft aan de MO 2003 is gebonden. BDO wijst er terecht op dat dit vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen, zodat de gelding van de MO 2003 ten aanzien van deze besluitvorming niet meer ter discussie kan staan. Grief I faalt daarmee.

4.8 In de tweede plaats voeren [appellanten] aan dat zij in het geheel niet zijn uitgenodigd voor de vergadering van 18 maart 2004. Zij stellen daarbij dat de advocaat van BDO eerst bij fax van 15 maart 2004 de advocaat van [appellant sub 1] over het voorstel tot opzegging van de maatschapsovereenkomst heeft bericht en heeft meegedeeld dat, indien [appellant sub 1] of diens advocaat bij de vergadering aanwezig wilde zijn, zij dat zo spoedig mogelijk moesten doorgeven. Volgens [appellanten] kwalificeert een dergelijke brief niet als een oproeping of uitnodiging. Zij merken daarbij op dat zij geen agenda hadden ontvangen, anders dan de genoemde fax en een memo van 12 maart 2004 van de Raad van Bestuur aan de firmanten, en dat zij noch hun advocaat vóór 15 maart 2004 over een vergadering op 18 maart 2004 waren geïnformeerd. Verder wijzen zij erop dat het bestuur van BDO tijdens de vergadering te verstaan heeft gegeven dat [appellant sub 1] niet was uitgenodigd voor de vergadering, omdat het bestuur van mening was dat [appellant sub 1]/¬Negahnesew sedert 31 december 2003 geen lid meer was van de maatschap.

4.9 Naar het oordeel van het hof gaat ook dit bezwaar niet op. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat de advocaat van BDO op 15 maart 2004 per fax aan de advocaat van [appellant sub 1] het voorstel van de Raad van Bestuur aan de maatschapsvergadering tot opzegging van de maatschapsovereenkomst met [appellant sub 1] heeft toegezonden en [appellanten] heeft uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de vergadering op 18 maart 2004 waar dit voorstel aan de orde zou zijn. [appellanten] hebben verder niet weersproken dat [appellant sub 1] het memo van 12 maart 2004 ook nog rechtstreeks toegezonden heeft gekregen. Daarmee staat genoegzaam vast dat [appellanten] (via hun advocaat) voor de vergadering op 18 maart 2004 zijn opgeroepen ter bespreking van het genoemde onderwerp. Niet valt in te zien dat de aan [appellanten] verzonden berichten niet zouden kwalificeren als oproeping in de zin van de MO 2003. Dat tijdens de vergadering door het bestuur is gezegd dat [appellant sub 1] niet is uitgenodigd voor de maatschapsvergadering, omdat hij in de visie van het bestuur geen lid meer was van de maatschap, kan aan het voorgaande niet afdoen. Grief II faalt dus eveneens.

4.10 In de derde plaats hebben [appellanten] betoogd dat BDO de in artikel 5A.4 van de MO 2000 (en MO 2003) opgenomen oproepingstermijn van 14 dagen voor het bijeenroepen van de maatschapsvergadering niet in acht heeft genomen. De rechtbank heeft dit bezwaar verworpen onder verwijzing naar artikel 5B.4 van de MO 2003. Dit artikel bepaalt dat de maatschapsvergadering op initiatief van de Raad van Bestuur ook besluiten kan nemen zonder dat aan de oproepingsvereisten is voldaan, mits met een meerderheid van tenminste 75% van de stemmen van alle vennoten. Zoals de rechtbank heeft overwogen, hebben [appellanten] niet betwist dat het uitzettingsbesluit is genomen met bijna 97% van de stemmen van alle vennoten, zodat het niet in acht nemen van de in artikel 5A.4 genoemde oproepingstermijn niet aan de geldigheid van het uitzettingsbesluit in de weg staat. [appellanten] bestrijden dat oordeel op zichzelf niet, maar betogen dat dit het belang van een deugdelijke oproepingstermijn onverlet laat. Zij trekken daarbij de parallel met het ontslag van een statutair bestuurder van een besloten vennootschap door de algemene vergadering van aandeelhouders. Gewoonlijk kan de algemene vergadering ieder besluit nemen ongeacht of de formele bijeenroepingsvereisten in acht zijn genomen, indien 100% van het geplaatste kapitaal aanwezig is. Dat laat onverlet dat, indien het agendapunt het ontslag van een statutaire bestuurder behelst, naar vaste rechtspraak het ontslagbesluit ongeldig is indien de bestuurder niet in de gelegenheid is gesteld zich deugdelijk voor te bereiden en te verweren. Dit alles houdt verband met de zeer ingrijpende gevolgen van een ontslag. Volgens [appellanten] is dit in het onderhavige geval niet anders. Zij wijzen er ook hier op dat de enige brief die door BDO als oproeping kan worden aangevoerd de fax is van 15 maart 2004, terwijl de maatschapsvergadering plaatsvond op 18 maart 2004. Zij menen dat hierdoor niet kan worden gesproken van een redelijke opzegtermijn (kennelijk is bedoeld: oproepingstermijn) waarbinnen zij de gelegenheid hadden zich voor te bereiden.

4.12 In de vierde plaats stellen [appellanten] dat het uitzettingsbesluit is genomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Ook voor dat bezwaar ziet het hof onvoldoende grond. Zoals hiervoor is overwogen, zijn [appellanten] uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de vergadering op 18 maart 2004 en hebben zij voldoende gelegenheid gehad zich voor te bereiden en te verweren. [appellanten] hebben ervoor gekozen geen gebruik te maken van de mogelijkheid om een inhoudelijke reactie te geven op de inhoud van de memo’s van 18 februari 2004 en 12 maart 2004 (afgezien van een summiere reactie aan de vooravond van de vergadering) en ter vergadering alleen mr. T. van den Berg als toehoorder aanwezig te laten zijn. Zij hebben verder volstaan met de mededeling (per fax van 17 maart 2004) dat [appellant sub 1] niet in de gelegenheid was de vergadering bij te wonen en het verzoek een nieuwe vergadering uit te schrijven. Ter vergadering heeft mr. Van den Berg naar deze fax verwezen en verzocht het agendapunt van opzegging van de maatschapsovereenkomst aan [appellant sub 1] te laten vervallen, met als reden dat [appellant sub 1] onvoldoende gelegenheid had gehad zich te verweren. Gelet op het voorgaande behoefde BDO echter geen gevolg te geven aan dit verzoek. [appellanten] hebben er verder nog op gewezen dat [appellant sub 1] bij e-mail van 29 februari 2004 een medewerker van BDO om informatie had verzocht over verzonden facturen in verband met een reis naar Curaçao, welke reis onderdeel vormt van de verwijten in het memo van 18 februari 2004, en dat deze medewerker heeft geantwoord dat hij hierover geen informatie kon geven. Naar het oordeel van het hof kan ook hieruit echter niet worden geconcludeerd dat het uitzettingsbesluit is genomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Niet valt in te zien dat de weigering om de gevraagde informatie te verstrekken het voor [appellanten] onmogelijk maakte om een reactie te geven op het memo. Grief IV treft dus ook geen doel.

4.13 In de vijfde plaats hebben [appellanten] aangevoerd dat de opzegging op grond van artikel 11C.3 van de MO 2000 bij aangetekende brief had moeten geschieden. Op de gronden als vermeld in r.o. 4.7 deelt het hof echter het oordeel van de rechtbank dat niet de MO 2000 maar de MO 2003 van toepassing is op het uitzettingsbesluit. In de MO 2003 komt het bedoelde voorschrift niet meer voor. Reeds daarom faalt ook grief V.

4.14 Ten slotte hebben [appellanten] nog aangevoerd dat het uiteindelijke besluit van de firmanten wezenlijk afwijkt van het voorstel van de Raad van Bestuur, zoals dat bij de fax van 15 maart 2004 aan de advocaat van [appellant sub 1] kenbaar was gemaakt. Zij doelen er hiermee op dat het toegezonden voorstel inhield een opzegging van het lidmaatschap van de maatschap met ingang van 1 januari 2004. Blijkens de notulen van de vergadering is, nadat mr. Van den Berg de vergadering had verlaten, het voorgestelde besluit aangevuld met de volzin “althans met ingang van heden, 18 maart 2004, voor het geval het besluit tot opzegging met ingang van 1 januari 2004 om welke reden dan ook in rechte niet houdbaar zou blijken”. [appellanten] wijzen erop dat zij, noch hun raadsman, over deze wijziging waren geïnformeerd en dat zij dus niet in de gelegenheid waren om hierop te reageren.

4.15 Ook aan dit betoog gaat het hof voorbij. Zoals hiervoor is overwogen, zijn [appellanten] uitgenodigd om bij de vergadering aanwezig te zijn. Zij waren ook op de hoogte van het tijdens de vergadering te bespreken onderwerp. Zij hebben er zelf voor gekozen om alleen (een kantoorgenoot van) hun advocaat af te vaardigen en niet nader inhoudelijk te reageren. Dat zij niet hebben kunnen reageren naar aanleiding van de aanvulling van het voorstel, waartoe kennelijk na het vertrek van mr. Van den Berg uit de vergadering is besloten, is het gevolg van deze keuzes. Daarbij verdient nog opmerking dat de bedoelde aanvulling niet de essentie van het voorstel betrof, te weten de opzegging van het lidmaatschap van de maatschap op grond van artikel 11C.2 onder f wegens de in het memo van 12 maart 2004 genoemde redenen. Niet valt in te zien dat [appellanten] geen rekening hadden hoeven te houden met de mogelijkheid van een wijziging of aanvulling van het voorstel naar aanleiding van hetgeen tijdens de vergadering ter sprake kwam, zoals hier is gebeurd. Het betoog van [appellanten] dat zij (althans hun raadsman) vermoedelijk wel aanleiding hadden gezien om ter vergadering inhoudelijke opmerkingen te maken, als kenbaar was gemaakt dat ook een besluit was geagendeerd dat de maatschap werd geacht op 18 maart 2004 te eindigen, en dat deze aanleiding voor hen nu niet bestond vanwege de inschatting dat een besluit met terugwerkende kracht niet rechtsgeldig zou zijn, kan hen daarom niet baten. De omstandigheid dat de maatschap in beginsel een nieuwe vergadering had kunnen uitschrijven om [appellanten] de gelegenheid te geven zich alsnog over het aangevulde voorstel uit te spreken, maakt ten slotte niet dat over het voorgaande anders moet worden geoordeeld.

4.16 Alles overziend kan aan [appellanten] worden toegegeven dat de gang van zaken rondom het uitzettingsbesluit een wat geconstrueerde en gehaaste indruk maakt. Het ligt voor de hand dat het kort geding dat [appellanten] bij dagvaarding van 11 februari 2004 tegen BDO hadden aangespannen om nakoming van de maatschapsovereenkomst af te dwingen, dat aanvankelijk zou worden behandeld op 1 maart 2004 maar was aangehouden tot begin april 2004, daarbij een belangrijke rol heeft gespeeld. Het hof begrijpt dat [appellant sub 1] zich overvallen heeft gevoeld, doordat hij hangende het kort geding ineens met beschuldigingen over zijn urenverantwoording en facturering werd geconfronteerd. Het hof onderkent verder dat [appellant sub 1] langdurig aan BDO was verbonden en dat er voor hem aanzienlijke (financiële) belangen op het spel stonden, zodat van de kant van BDO een daarop afgestemde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht. Dat alles neemt echter niet weg dat [appellanten] de bedoelde gang van zaken in feite toch over zichzelf heeft afgeroepen: dit door niet te reageren op het verzoek van BDO om de inhoud van het memo van 18 februari 2004 te bespreken, ook niet in te gaan op het herhaalde verzoek van de kant van BDO om zijn visie te geven, ondanks de aankondiging dat bij het uitblijven van een reactie een voorstel tot onmiddellijke beëindiging van de maatschapsovereenkomst zou volgen, en ten slotte niet te verschijnen op de maatschapsvergadering en alleen een advocaat af te vaardigen om uitstel te vragen en formele bezwaren te uiten. Deze opstelling heeft ertoe geleid dat [appellant sub 1] nog geen begin van uitleg had gegeven over de in het memo beschreven feiten, terwijl dat wel mogelijk was geweest, toen het tot besluitvorming in de maatschapsvergadering kwam. Van [appellant sub 1] had als vennoot een andere opstelling mogen worden verwacht, te meer omdat BDO in de discussie over de arbeidsongeschiktheid ook al over gebrekkige communicatie van zijn kant had geklaagd. Gelet op dit alles deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de formele bezwaren van [appellanten] geen doel treffen. Grief VI faalt daarmee eveneens.

4.17 Daarmee komt het hof thans toe aan de beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van [appellanten] tegen het uitzettingsbesluit. [appellanten] hebben er in dit verband op gewezen dat BDO geen incidentele grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat het uitzettingsbesluit is gebaseerd op twee gronden, te weten (1) de discussie tussen partijen over de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] en (2) het memo van 18 februari 2004, en dat de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] niet kan worden aangegrepen als grond om de maatschapsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Anders dan [appellanten] betogen, betekent dit echter niet dat in hoger beroep alleen nog ter beoordeling staat of de tweede grond het uitzettingsbesluit kan rechtvaardigen. Het zijn immers [appellanten] en niet BDO die in dit principaal appel opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de maatschapsovereenkomst als gevolg van het uitzettingsbesluit is geëindigd en de beslissingen die daarop zijn gebaseerd. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt dan ook mee dat de in eerste aanleg door BDO aan de orde gestelde, door de rechtbank buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren in dit verband (alsnog) ambtshalve moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van [appellanten] relevant zouden worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in hoger beroep.

4.18 Het uitzettingsbesluit is gebaseerd op artikel 11C.2 onder f van de MO 2003. Dit artikel bepaalt dat het lidmaatschap van de maatschap te allen tijde krachtens besluit van de maatschapsvergadering waarvoor een gekwalificeerde meerderheid is vereist - zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en met ingang van een door de maatschapsvergadering te bepalen datum - door of vanwege de maatschap aan een vennoot kan worden opgezegd, in geval van zodanig handelen of nalaten van de desbetreffende vennoot dat voortzetting van de maatschapsovereenkomst in de verhouding tot die vennoot in redelijkheid niet van de maatschap kan worden verlangd.

4.19 BDO stelt dat het uitzettingsbesluit op deze grond is genomen vanwege het gebrek aan ‘good partnership’ aan de zijde van [appellant sub 1], zoals zich dat op verschillende manieren heeft gemanifesteerd. BDO noemt daarbij in de eerste plaats dat [appellant sub 1] naliet de maatschap tijdig en volledig te informeren omtrent (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid, waardoor het gedurende lange tijd voor de maatschap niet mogelijk was de gevolgen voor het lidmaatschap van de maatschap van [appellant sub 1] te bepalen. Volgens BDO bleek het gebrek aan good partnership van [appellant sub 1] ook al uit het gebrek aan betrokkenheid van [appellant sub 1] bij de maatschap, zoals dat tot uiting kwam doordat hij nimmer aanwezig was bij maatschapsvergaderingen, disciplinevergaderingen en vaktechnische bijeenkomsten, waarop hij al eerder was aangesproken. Ten slotte wijst BDO op de geconstateerde onregelmatigheden in de urenverantwoording en facturering van [appellant sub 1].

4.21 Duidelijk is dat niet zozeer de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] als zodanig, als wel het verwijt dat [appellant sub 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verschaft, één van de redenen vormde voor de opzegging. Naar het oordeel van het hof is dat verwijt niet zonder grond. Zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie, de notulen van de vergadering van 11 december 2003 en het memo van 12 maart 2004, probeerde het bestuur van BDO al langere tijd tot een vaststelling te komen van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] en de daaraan op grond van de maatschapsovereenkomst te verbinden gevolgen voor zijn lidmaatschap van de maatschap, maar werd het bestuur bij herhaling met incomplete informatie en uitblijvende reacties van [appellant sub 1] op vragen en voorlopige vaststellingen over dit onderwerp geconfronteerd. [appellanten] hebben dit ook niet (gemotiveerd) betwist. Zij hebben vooral betoogd dat de standpunten die BDO in de loop van discussie innam onjuist waren. Aan de essentie van het hiervoor bedoelde verwijt gaan zij daarmee echter voorbij. Naar het oordeel van het hof heeft de opstelling van [appellant sub 1] in deze kwestie (welke geen onderwerp van geschil was in de arbitrageprocedure) dan ook kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake was van een gebrek aan goed partnerschap.

4.22 it de notulen van de maatschapsvergadering van 13 juni 2002 blijkt verder dat in het kader van een destijds voorliggend voorstel over het aanblijven van [appellant sub 1] als partieel firmant het gebrek aan betrokkenheid van [appellant sub 1] bij de maatschap aan de orde is gesteld. In een e-mailbericht van 14 juni 2002 heeft de raad van bestuur dit nadrukkelijk bij hem onder de aandacht gebracht. Blijkens de correspondentie uit november/december 2002 over het verzoek van [appellant sub 1] om toestemming van de raad van bestuur voor het als nevenfunctie verrichten van een bestuursfunctie bij Sparta, en de beslissing van de geschillencommissie van BDO van 18 maart 2003 op het beroep van [appellant sub 1] tegen de weigering van deze toestemming door het bestuur, is het verwijt van een gebrek aan ‘commitment’ toen opnieuw aan de orde geweest. Het ligt voor de hand - en moet voor [appellant sub 1] ook duidelijk zijn geweest - dat die eerdere kritiek bij de besluitvorming een rol heeft gespeeld.

4.24 [appellanten] hebben in hoger beroep uitvoerig betoogd dat de in de genoemde memo’s verwoorde beschuldigingen onjuist zijn en/of geen uitzetting rechtvaardigen. Zij stellen kort gezegd dat de in het memo van 18 februari 2004 beschreven boekingen zijn gedaan in het kader van het bezigen van egalisatierekeningen, een praktijk die volgens hen vaker voorkwam bij BDO en die binnen BDO breed werd geaccepteerd. Zij lichten dit als volgt toe. Bij BDO werden opdrachten veelal aangenomen tegen een vaste prijsafspraak. Die prijs werd gewoonlijk berekend door een inschatting te maken van de tijd die met de uitvoering gemoeid zou zijn en deze te vermenigvuldigen met het uurtarief. Nadat een opdracht was uitgevoerd, kon worden vastgesteld of het begrote aantal uren correct was. Indien meer uren waren besteed dan begroot, had men een aantal uren geschreven dat niet kon worden gedeclareerd. Indien er minder uren waren geschreven dan begroot, waren er uren “over”. Binnen BDO heerste een cultuur waarin het ‘not done’ was uren af te boeken. Om die reden werden diverse, per vestiging verschillende systemen gebruikt om het afboeken van uren zoveel als mogelijk te voorkomen. [appellant sub 1] maakte gebruik van het systeem van egalisatierekeningen, dat hij had geleerd van zijn mentor. Deze egalisatierekeningen konden worden gevormd door dossiers die speciaal voor dat doel waren geopend of door dossiers van (ooit) bestaande cliënten. De werkwijze was dat zogenaamde plussen en minnen die in lopende dossiers waren ontstaan naar deze egalisatierekeningen werden overgeboekt, dan wel dat minnen werden geparkeerd op een egalisatierekening en later werden overgeboekt naar een lopend dossier zodra daar een plus was ontstaan. De in het memo genoemde dossiers waren alle eens geopend ten behoeve van een bestaande en betalende cliënt dan wel ten behoeve van een potentiële nieuwe cliënt van [appellant sub 1]. De voor deze cliënten verrichte werkzaamheden bleken echter niet of slechts gedeeltelijk te kunnen worden gefactureerd. De niet-declarabele uren zijn daarom via egalisatie gecompenseerd. [appellant sub a] is de dossiers [cliënt a] en [cliënt c] voorts als egalisatierekening gaan gebruiken. [appellanten] bestrijden hiermee dat sprake was van ‘fake’-klanten. Verder benadrukken zij dat cliënten door voormelde werkwijze nimmer zijn benadeeld: zij betaalden gewoon het afgesproken bedrag. Het overboeken van plussen en minnen was naar hun zeggen niet meer dan een interne administratieve kwestie als alternatief voor afboeken. Volgens hen werd er evenmin een schijnomzet gecreëerd, nu de omzet die uiteindelijk relevant is, de omzet is die aan cliënten werd gefactureerd, en deze te allen tijde voor BDO zichtbaar was.

4.25 Naar het oordeel van het hof blijft, ook bij de door [appellanten] gegeven uitleg, het beeld overeind dat door de beschreven wijze van (over- en af)boeken van uren via dossiers van niet (meer) bestaande/actieve cliënten een hogere productie werd voorgewend dan in werkelijkheid bestond. Het spreekt voor zich - en het moet voor [appellant sub 1] ook duidelijk zijn geweest - dat deze manipulaties voor de organisatie moeilijk acceptabel konden zijn. Dat er geen cliënten (direct) zijn benadeeld door het administratief overboeken van uren naar hun dossiers, maakt niet dat de geconstateerde feiten slechts van geringe betekenis zijn. Dat voor BDO wel de juiste gefactureerde omzet zichtbaar bleef, doet aan het voorgaande evenmin af. Dit neemt immers niet weg dat met de beschreven werkwijze ten opzichte van de maatschap/de andere vennoten welbewust een onjuist beeld van de prestaties van [appellant sub 1] werd gecreëerd. Duidelijk is dat het hierbij om een aanzienlijk deel van de productie van [appellant sub 1] gaat: blijkens het memo van 18 februari 2004 is ongeveer 45% van zijn (‘geschreven’) jaaromzet over 2003 niet aan cliënten gefactureerd, maar op voormelde wijze over- en afgeboekt.

4.26 Op de bevindingen in het memo van 18 februari 2004 over de boeking van bepaalde onkosten door [appellant sub 1] behoeft verder niet te worden ingegaan, omdat uit de stukken (waaronder met name het memo van 12 maart 2004 en de notulen van de vergadering van 18 maart 2004) niet blijkt dat het uitzettingsbesluit mede daarop is gebaseerd. Hetgeen partijen daarover hebben gesteld, behoeft daarom geen bespreking.

4.27 Naar het oordeel van het hof heeft BDO in de hiervoor onder 4.21 tot en met 4.25 besproken feiten, in onderling verband en samenhang bezien, voldoende reden kunnen vinden voor het oordeel dat sprake was van een zodanig handelen of nalaten van [appellant sub a] dat voortzetting van diens lidmaatschap van de maatschap in redelijkheid niet van de maatschap kon worden verlangd. De geconstateerde feiten zijn daar, bij elkaar, ernstig genoeg voor.

4.28 Dit oordeel zou wellicht anders zijn, indien de stelling van [appellanten] juist zou zijn dat de handelwijze waarop het memo van 18 februari 2004 betrekking heeft een praktijk betreft die vaker voorkwam bij BDO en die binnen BDO breed werd geaccepteerd. Het verwijt over de onregelmatigheden in de urenverantwoording van [appellant sub 1] zou in dat geval immers in een ander licht komen te staan en moeten worden gerelativeerd. Ook in hoger beroep is de juistheid van die stelling echter niet komen vast te staan. [appellanten] beroepen zich wat dit betreft op de getuigenverklaringen die in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd en de schriftelijke verklaringen en (beleids)documenten van BDO die zij hebben overgelegd. Dat de door [appellant sub 1] toegepaste werkwijze, als hiervoor beschreven, op grotere schaal werd toegepast en binnen BDO werd geaccepteerd, kan daaruit echter niet worden afgeleid. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.30 [appellanten] betogen vervolgens nog dat de besproken feiten hoe dan ook niet de werkelijke reden zijn van het uitzettingsbesluit. Zij zijn ervan overtuigd dat de werkelijke reden is dat het bestuur geïrriteerd is geraakt over de inspanningen van [appellant sub 1] om helderheid te verkrijgen over de arbeidsongeschiktheidsverzekering die voor hem en de andere vennoten zou gelden, en om die reden al medio 2003 het besluit heeft genomen dat de overeenkomst met hem zou moeten eindigen. Zij wijzen in dit verband op de correspondentie die partijen in 2002 en mei 2003 over dit onderwerp hebben gevoerd, de uitlatingen die het bestuur tijdens de maatschapsvergadering van 12 juni 2003 over deze discussie heeft gedaan, het standpunt dat het bestuur daarna bij brief van 18 juli 2003 over zijn uittreden heeft ingenomen, en de enkele maanden later verspreide begroting voor 2004 waarin (in het overzicht van toe- en uittredingen) aan een uittreding van [appellant sub 1] werd gerefereerd. Ten slotte wijzen zij erop dat het memo van 18 februari 2004 is opgesteld, nadat BDO bij brief van 30 december 2003 aan [appellant sub 1] had laten weten dat de maatschap met hem per 1 januari 2003 voor 50% was geëindigd en per 31 december 2003 volledig zou eindigen, en [appellant sub 1] in reactie daarop een kort geding aanhangig had gemaakt. Volgens [appellanten] is het memo uitsluitend geproduceerd en als ingelast agendapunt voor de vergadering op 18 maart 2004 geagendeerd, om een veroordeling in kort geding te voorkomen.

4.31 Voor zover al op deze klacht kan worden ingegaan, nu [appellanten] deze eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren hebben gebracht, geldt dat ook deze hen niet kan baten. Vaststaat dat tussen partijen verschil van mening is ontstaan over het moment waarop de maatschapsovereenkomst ten aanzien van [appellant sub 1] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid (partieel of volledig) zou eindigen. Duidelijk is dat in dat kader ook vragen over de toepasselijke AOV-polis, die daarbij een rol speelde, opkwamen. BDO is uiteindelijk op basis van de beschikbare feiten en uitgaande van haar uitleg van de geldende voorwaarden, tot de conclusie gekomen dat de maatschap met [appellant sub 1] in elk geval per 1 januari 2003 partieel was geëindigd, en vervolgens dat deze per 31 december 2003 volledig zou eindigen. Zoals eerder beschreven, was er toen al bij herhaling kritiek geuit op het gebrek aan betrokkenheid bij de maatschap van [appellant sub 1] (bij de behandeling van het voorstel voor zijn aanblijven als partieel firmant in 2002 en opnieuw bij de discussie over zijn wens een bestuursfunctie bij Sparta te kunnen vervullen eind 2002/begin 2003). Zoals BDO heeft toegelicht, was de aanleiding voor het onderzoek naar de urenverantwoording en facturering van [appellant sub 1], dat [appellant sub 1] zich tegen bezwaren over zijn gebrek aan betrokkenheid bij de maatschap steeds verweerde door te wijzen op zijn bovengemiddelde omzet. Ook al is dit onderzoek kennelijk ingezet naar aanleiding van het door [appellant sub a] aanhangig gemaakte kort geding, dan nog betekent dit niet dat de uitkomsten ervan, in combinatie met de al bestaande kritiek, voor BDO geen gegronde reden konden opleveren om de maatschapsovereenkomst op grond van artikel 11C.2 onder (f) te beëindigen.

4.32 [appellanten] hebben verder nog bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat het op hun weg had gelegen om een nadere onderbouwing te geven van hun stellingen in reactie op de bevindingen in het memo van 18 februari 2004. Zij hebben daarbij aangevoerd dat zij voor een onderbouwing van hun stellingen aangewezen zijn op toegang tot de gegevens van BDO, maar dat deze toegang hen is geweigerd. Dat bezwaar kan hen echter niet baten. Het hof onderschrijft allereerst het oordeel van de rechtbank dat het ook zonder toegang tot die gegevens voor [appellanten] mogelijk moet zijn geweest om inhoudelijk op de bedoelde beschuldigingen te reageren en op zijn minst enige onderbouwing van hun stellingen daarover te geven. In hoger beroep hebben zij dat immers ook gedaan. Daar komt bij dat [appellanten] niet (althans niet met voldoende duidelijkheid) hebben gesteld dat zij thans nog gegevens missen die voor een adequate onderbouwing van hun verdediging noodzakelijk zouden zijn.

4.33 Ten slotte hebben [appellanten] hun bezwaar herhaald dat de opsteller van het memo van 18 februari 2004 in strijd met de voor registeraccountants geldende regels geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Ook dit bezwaar kan hen niet baten. BDO wijst er terecht op dat het memo direct na de totstandkoming ervan aan [appellant sub 1] is toegestuurd met het verzoek om een reactie en dat hem ook daarna nog de gelegenheid is gegeven om te reageren. [appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt welk nadeel zij zouden hebben ondervonden doordat zij niet eerder door de opsteller van het memo zijn gehoord.

4.35 Het voorgaande betekent dat ook de grieven VIII, IX en X falen en dat het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van het uitzettingsbesluit, ondanks het deels slagen van grief VII, in stand blijft. Het principaal hoger beroep wordt daarmee verworpen.

4.36 Dan resteert de vraag of het uitzettingsbesluit met terugwerkende kracht kon worden genomen, welke vraag in het incidenteel hoger beroep door BDO aan de orde wordt gesteld. BDO beroept zich in dit verband op de tekst van artikel 11C.2 van de MO 2003, waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat de maatschapsvergadering kan bepalen dat de maatschapsovereenkomst met ingang van een datum in het verleden wordt opgezegd. BDO meent dat de opzegging met terugwerkende kracht per 31 december 2003 ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De gronden voor beëindiging hebben immers betrekking op de handelwijze van [appellant sub 1] vóór 31 december 2003. Verder was bij brief van 30 december 2003 aan [appellant sub 1] ook al kenbaar gemaakt dat de maatschapsovereenkomst ten opzichte hem per 31 december 2003 zou eindigen. De beëindiging met terugwerkende kracht per die datum kwam voor [appellanten] dus ook niet als een verrassing, aldus BDO.

4.37 Het hof deelt het standpunt van BDO dat, nu de maatschapsovereenkomst is gesloten tussen bijna 100 maten en een overwegend gestandaardiseerde overeenkomst betreft waarop de individuele maten geen invloed hebben kunnen uitoefenen, het voor de hand ligt bij de uitleg van een beding in deze overeenkomst in beginsel doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis ervan. Het gaat daarbij om de betekenis van de bewoor dingen, in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomst. De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, speelt daarbij ook een rol.

4.38 De essentie van artikel 11C.2 van de MO 2003 is dat de maatschapsvergadering in de nader omschreven gevallen bevoegd is de maatschapsovereenkomst aan een vennoot op te zeggen zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en met ingang van een door de maatschapsvergadering te bepalen datum. De bepaling houdt daarmee een afwijking in van artikel 11C.1, dat in het algemeen bepaalt dat het lidmaatschap van de maatschap te allen tijde (krachtens gekwalificeerd meerderheidsbesluit) aan een vennoot kan worden opgezegd tegen het einde van het boekjaar en met inachtneming van een opzeggingstermijn van tenminste 12 maanden. De bewoordingen van het artikel sluiten een opzegging met terugwerkende kracht niet uit, maar maken deze ook niet uitdrukkelijk en met zoveel woorden mogelijk. Naar het oordeel van het hof zou het voor de hand hebben gelegen dat de mogelijkheid van opzegging met ingang van een datum in het verleden uitdrukkelijk zou zijn vermeld, als dit was beoogd, gelet op het vergaande en ingrijpende karakter van een dergelijke (eenzijdige) beëindiging voor de betrokken vennoot. Daarbij moet worden bedacht dat het om de kern van de rechtspositie van de vennoot gaat. Het argument van BDO dat het tot een onredelijke situatie zou kunnen leiden dat de ingangsdatum van de opzegging wordt vertraagd indien het om wat voor reden niet mogelijk zou zijn om op korte termijn na het ontstaan van de reden voor opzegging een maatschapsvergadering bijeen te roepen, terwijl aan de betrokken vennoot is kenbaar gemaakt met ingang van welke datum de opzegging zal ingaan, kan het hof niet overtuigen. In de maatschapsovereenkomst is immers (in artikel 5B.4) voorzien in de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering of in vergadering zonder dat aan de oproepingsvereisten behoeft te zijn voldaan. Niet valt daarom in te zien dat besluitvorming zo nodig op (zeer) korte termijn niet mogelijk zou zijn. Het argument dat terugwerkende kracht van maatschapsbesluiten vaker voorkomt, zoals bij de wijziging van de maatschapsovereenkomst, acht het hof evenmin toereikend. Het gaat daarbij niet om besluiten met eenzelfde ingrijpend karakter voor een individuele vennoot als een opzeggingsbesluit. Nu de mogelijkheid van een opzegging met terugwerkende kracht niet uitdrukkelijk in artikel 11C.2 is genoemd, is het hof van oordeel dat een opzegging op grond van dit artikel niet eerder dan op de datum van het desbetreffende besluit kan ingaan. De incidentele grief treft dus ook geen doel.

5. Slotsom

5.1 Grief VII in het principaal hoger beroep is weliswaar deels terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De overige grieven, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep, falen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, inclusief het voorlopig getuigenverhoor. Deze kosten worden aan de zijde van BDO begroot op € 313,- aan verschotten (griffierecht) en op € 3.129,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3,5 punten x tarief II).

5.3 In het incidenteel hoger beroep geldt BDO als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van dit beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II x ½).

6. De beslissing

Het hof, recht doende:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 april 2009;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, inclusief het voorlopig getuigenverhoor, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BDO vastgesteld op € 3.129,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- voor verschotten;

veroordeelt BDO in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012.