Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2012, BW8340, 11-00174

GERECHTSHOF AMSTERDAM

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak AWB 09/3391 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag vennootschaps¬belasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 187.131.861, als resultante van een belastbare winst van € 198.472.953 en een daarmee bij gelijktijdig genomen beschikking verrekend verlies uit eerdere jaren van € 11.341.092. Belanghebbende heeft een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op bezwaar van 10 juni 2009 heeft de inspecteur de aanslag en, naar het Hof verstaat, de beschikking verrekend verlies, gehandhaafd.

1.2. Het tegen die uitspraak ingestelde beroep is door de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) bij uitspraak van 25 januari 2011 ongegrond verklaard.

1.3. Het hiertegen ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft gedupliceerd.

1.5. Bij brief van 16 maart 2012 heeft belanghebbende nadere stukken in het geding gebracht.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.7. Belanghebbende heeft bij brief van 5 april 2012 op een tijdens de zitting gedaan verzoek een kopie van het aanslagbiljet toegezonden en enige cijfermatige informatie verstrekt. Ter zitting hebben beide partijen op voorhand meegedeeld, af te zien van een nadere mondelinge behandeling.

1.8. Alle voormelde stukken zijn in kopie aan de wederpartij verstrekt.

2. Feiten

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.

“2.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het concept van [X] ook internationaal te implementeren. In dat kader heeft belanghebbende in 1997 middellijk een belang genomen in [A] Ltd. (hierna: [A]), gevestigd in Australië.

2.2. Belanghebbende is op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] International B.V. (hierna: [X] International). Deze vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. [X] International was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] Belgium N.V. (hierna: [X] Belgium), welke vennootschap alle aandelen bezit in [X] Australia Pty. Ltd. (hierna: [X] Australia) gevestigd in Australië. [X] Australia is houdster van 16 percent van de aandelen in [A].

2.3. De aandeelhouders in [A] hebben in 1997 Shareholders Loans verstrekt naar rato van het aandelenbezit. [X] International heeft in dat kader een lening verstrekt aan [X] Australia van AUD 53.000.000.

2.4. De op de Shareholders Loans ontvangen vergoeding is bij [X] Australia als rentebate in de heffing van Australische vennootschapsbelasting betrokken. De door [X] Australia aan [X] International betaalde vergoeding op de lening is in de periode 1997 tot en met 2003 door [X] Australia ten laste van de fiscale winst gebracht. De rentebate is in Nederland tot de belastbare winst gerekend van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort.

2.5. Op 1 januari 2004 staat de lening van AUD 53.000.000 bij [X] International als vordering en bij [X] Australia als schuld op de balans.

2.6. In het jaarverslag 2004 van de [X] Group is onder meer het volgende opgenomen:

2.7. In het kader van de wijziging in de financieringstructuur van [A] in 2004, zijn de Shareholders Loans door [A] afgelost en zijn Redeemable Preference Shares (hierna: shares) uitgegeven aan alle aandeelhouders naar rato van hun bezit aan gewone aandelen in [A].

2.9. In het kader van de wijziging van de financieringstructuur is als tussenhoudster [B] Ltd. (hierna: [B]) opgericht. Het is deze vennootschap die feitelijk de shares aan [X] Australia heeft uitgegeven.

2.10. In verband met bovengenoemde herstructurering heeft [X] Belgium, als enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Australia, op 22 juni 2004 besloten het gewone aandelenkapitaal in laatstvermelde vennootschap te verminderen en deze vennootschap eveneens Redeemable Preference Shares uit te laten geven. De voorwaarden waaronder deze shares zijn uitgegeven zijn gelijkluidend aan de hiervoor vermelde voorwaarden waaronder de shares in [B] zijn uitgegeven.

2.11. Op 23 juni 2004 heeft [X] Australia 73.501.453 shares uitgegeven en geplaatst bij [X] Belgium. Tegenover de ontvangst van deze shares heeft [X] Belgium een tweetal ‘promissory notes’ uitgegeven van respectievelijk AUD 53.000.000 en AUD 20.501.453. Het eerste bedrag is gelijk aan de vordering die [X] International heeft op [X] Australia. Het tweede bedrag ziet op de vermindering van het aandelenkapitaal van [X] Australia.

2.12. Op 7 oktober 2004 hebben [X] Belgium en [X] International een overeenkomst gesloten waarbij laatstgenoemde de gewone aandelen en de shares in [X] Australia koopt van [X] Belgium. Als betaling voor de koopsom ontvangt [X] Belgium een promissory note tot een bedrag van AUD 94.121.980 evenals een promissory note tot een bedrag van AUD 53.000.000. Laatstgenoemd bedrag betreft volgens de koopovereenkomst de promissory note die door [X] Belgium werd uitgegeven aan [X] Australia ter zake van de ontvangst van de shares. Deze is vervolgens door [X] Australia overgedragen aan [X] International. De shares zijn door [X] Australia uitgegeven ter vervanging van haar schuld van AUD 53.000.000 aan [X] International.

2.13. Na de aandelenoverdracht is [X] International rechtstreeks houdster geworden van alle gewone aandelen en van alle shares in [X] Australia.

2.14. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende valt de intercompany vordering op [X] Australia weg tegen de intercompany schuld aan [X] International. Over de shares wordt het volgende opgemerkt:

“Ter zake van de redeemable preference shares (RPF’s) die [X] Group houdt in [B] is sprake van een cumulatief recht op dividend, welk dividend bovendien jaarlijks toeneemt met 1% van 8% per jaar bij uitgifte van de lening tot maximaal 12 percent per jaar. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de RPF’s met EUR 43,803 miljoen als langlopende vordering op deelneming te classificeren per 1 januari 2004”.

2.15. De shares in [B] worden door [X] Australia in haar jaarrekening aangemerkt als langlopende vordering. De rentebaten op de vordering maken deel uit van de omzet van [X] Australia en worden in Australië als belastbare bate in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.

2.16. De door [X] Australia uitgegeven shares worden in haar jaarrekening 2004 aangemerkt als een langlopende rentedragende schuld. De vergoeding op deze shares wordt in aftrek gebracht op de winst.

2.17. De jaarrekening van [X] Australia is opgesteld in overeenstemming met de Australische Corporations Act 2001 en is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

2.18. In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende worden de shares in [B] opgenomen als een langlopende vordering op de deelneming en wordt de vergoeding op de shares aangemerkt als een financieringsbate.

2.19. In de aangifte vennootschapsbelasting 2004 van belanghebbende wordt de vergoeding die ter zake van de shares van [X] Australia werd ontvangen, aangemerkt als een dividend dat valt onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de wet). Het bedrag van de aan het onderhavige jaar toe te rekenen financieringsvergoeding bedraagt € 900.245.”

Tegen de vaststelling van deze feiten is in hoger beroep geen bezwaar ingebracht. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan.

2.2. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

2.2.3. De in 2.2.2 vermelde RPS Subscription Agreement is op 23 juni 2004 onder het recht van New South Wales gesloten tussen [X] Belgium en [X] Australia, en strekte tot de rechtsgevolgen als vermeld in onderdeel 2.11 van de uitspraak van de rechtbank.

5. In the event that there are insufficient profits or Free Cash for payment of dividends in any year, dividend entitlements will be cumulative and any unpaid accrued dividend amount will accumulate on 1 October each year. Any accumulated dividend entitlement(s) may subsequently be declared and paid at any time after such amounts are accumulated (subject to Free Cash and profits).

6. Dividend entitlements will be calculated (utilising the applicable Annual Dividend Rate) on the paid up amount of $ 1 per share plus any accumulated unpaid dividends at that time.

7. Redeemable Preference Shares rank equally with each other but in priority over Ordinary Shares for the payment of dividends and repayment of capital.

8. Each Redeemable Preference Share will be redeemable for the Redemption Amount at any time within the Redemption Period and must be redeemed in full no later than 10 years after the date of issue.

9. Redeemable Preference Shares are redeemable on a pari passu basis at any time after the issue date but not at the election of the holder of the shares.

3. Het geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende het bedrag van € 900.245 dat zij in het onderhavige jaar op haar Redeemable Preference Shares (hierna: de shares) in [X] Australia heeft ontvangen tot haar belaste winst dient te rekenen.

3.2. Belanghebbende stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de shares voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) zijn aan te merken als aandelen in het kapitaal van [X] Australia en dat de op die aandelen ontvangen vergoeding van € 900.245 dient te worden aangemerkt als vrijgesteld voordeel uit hoofde van haar deelneming in [X] Australia. Subsidiair, voor het geval de vergoeding niet is vrijgesteld, betoogt belanghebbende dat deze niet behoort tot de winst van het onderhavige boekjaar.

3.3. De inspecteur stelt zich, kort samengevat, primair op het standpunt dat bij de uitgifte van de shares in wezen sprake is van het verstrekken van een langlopende lening en dat het bedrag van € 900.245 een belaste financieringsvergoeding is, en subsidiair dat de omzettting van de shareholders loans in de shares met toepassing van fraus legis dient te worden genegeerd.

3.4. Voor het overige verwijst het Hof voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van de rechtbank en het Hof.

3.5. Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van de beschikking verrekend verlies op een bedrag van € 10.440.847. De aanslag is ook volgens belanghebbende terecht berekend naar een belastbaar bedrag van € 187.131.861, doch dit is in haar zienswijze de resultante van een belastbare winst van € 197.572.708 en een verrekend verlies van € 10.440.847.

3.6. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. De inspecteur stelt zich, evenals in eerste aanleg, primair op het standpunt dat de vergoeding op de shares, in afwijking van de aangifte, moet worden gekwalificeerd als een belaste financieringsvergoeding omdat de shares fiscaal als een geldlening (vreemd vermogen) moeten worden gekwalificeerd.

4.1.2. Met betrekking tot dit standpunt heeft de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6 als volgt geoordeeld:

“4.3. Daar waar de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal naar de basisvorm in beginsel plaatsvindt zonder een overeengekomen looptijd, en tegen een winstafhankelijke vergoeding, kent de verstrekking van vermogen in de vorm van een lening in de basisvorm in de regel wel een vaste looptijd en een vaste vergoeding die niet afhankelijk is van de behaalde winst. Moderne financieringsinstrumenten kennen zowel kenmerken van kapitaal als van een lening, zoals looptijd, vergoeding op het financieringsinstrument, deelname in winst en verlies, stem- en zeggenschapsrechten, risico voor het beschikbaar gestelde vermogen, mogelijkheden tot conversie, etcetera. Het basisonderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en de gevolgen daarvan voor de kwalificatie van de daarop gegeven vergoeding, bezien vanuit de geldontvangende vennootschap (aftrekbare rente of niet-aftrekbare dividend) vervaagt daardoor. In de onderhavige zaak vindt de verstrekking van vermogen plaats onder voorwaarden die karakteristiek zijn voor zowel de vermogensverstrekking in de vorm van kapitaal als die in de vorm van een lening. De onderhavige shares moeten worden aangemerkt als een hybride financieringsinstrument, die zowel de basisvormen van kapitaal als die van een lening in zich dragen, waardoor de vergoeding voor het verstrekken van het vermogen vervaagt en de vergoeding niet eenduidig kan worden gekwalificeerd als rente of dividend.

4.5. Het onderhavige financieringsinstrument is door belanghebbende in haar aangifte gekwalificeerd als kapitaalverstrekking. Het financieringsinstrument leidt desondanks tot aftrek in Australië van de daaraan verbonden financieringslasten. In Nederland is de vergoeding voor een geldverstrekking in de vorm van kapitaal aan een moedervennootschap door toepassing van de deelnemingsvrijstelling van belastingheffing vrijgesteld. Achtergrond van deze regeling is dat over het winstbestanddeel waaruit het dividend afkomstig is al vennootschapsbelasting is betaald door de vennootschap die het dividend heeft uitgekeerd. Nederland kent geen regeling waarbij voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, de expliciete voorwaarde wordt gesteld dat de winst waaruit het dividend afkomstig is eerder aan belastingheffing onderworpen is geweest.

4.6. Gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening. De omstandigheid dat de overname van de shares binnen de [X]groep geschiedt tegen een schuldbekentenis in de vorm van een "promissory note", dat in de jaarrekening van belanghebbende de intercompany vordering en schuld zijn geconsolideerd, dat in de jaarrekening van belanghebbende de shares worden opgenomen als langlopende vordering op de deelneming en de vergoeding op de shares aangemerkt als financieringsbate en dat de shares in de jaarrekening van [X] Australia worden aangemerkt als langlopende vordering c.q. schuld, duidt er eveneens erop dat alleen naar de vorm sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl belanghebbende en [X] Australia in werkelijkheid hebben beoogd een lening tot stand te brengen. Het primaire standpunt van de Inspecteur treft derhalve doel.”

4.2.1. Subsidiair stelt de inspecteur zich, evenals in eerste aanleg, op het standpunt dat de omzetting van de shareholders loans in shares voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht moet worden genegeerd op grond van het leerstuk van fraus legis.

4.2.2. Met betrekking tot dit standpunt heeft de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.7 als volgt geoordeeld:

4.3. Het Hof komt vanuit een ander toetsingskader tot een andere beoordeling dan de rechtbank.

4.4. Tot de uitgangspunten van de Wet behoort dat voor de duiding van de begrippen ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ en ‘aandeel’ in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt besloten dat het ‘kapitaal’ in vennootschapsrechtelijke zin van een ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ – behoudens daarop door of voor de toepassing van de Wet uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen – ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Aan dit uitgangspunt doet niet af dat in het fiscale recht het begrip ‘informeel kapitaal’ tot ontwikkeling is gekomen en dat dit ‘informeel kapitaal’ voor toepassing van (een aantal bepalingen van) de Wet met het vennootschapsrechtelijke (formele) kapitaal op één lijn wordt gesteld. Evenmin doet aan dat uitgangspunt af dat bepaalde vormen van vennootschapsrechtelijk kapitaal in (bedrijfs)economische zin en/of voor het jaarrekeningenrecht moeten worden aangemerkt als het verstrekken van vreemd vermogen.

4.5. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet blijven de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Ingevolge artikel 13, tweede lid, onderdeel a, is van een deelneming sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Deze begrippen zijn geënt op het Nederlandse vennootschapsrecht (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 30 936, BNB 1998/265, rov. 3.3.1).

4.6. Met het in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, gehanteerde begrip ‘vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ is, zoals mede blijkt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, ook gedoeld op de naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal die als zodanig, gelet op het voor hen geldende wettelijke en statutaire regime, vergelijkbaar zijn met de naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht.

4.7. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [X] Australia gelet op het op haar toepasselijke wettelijke en statutaire regime is aan te merken als een ‘vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet.

“3.3.2. In zo een situatie, die zich ook in het onderhavige geval voordoet, moet worden gezocht naar de grootheid of de grootheden in het toepasselijke vennootschapsrecht die het Nederlandsrechtelijke begrip nominaal gestorte kapitaal zo dicht mogelijk benaderen, daar noch uit de tekst van artikel 13 van de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of anderszins het instituut van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in vergelijking met Nederlandse participaties heeft wensen te beknotten."

4.10. Uit de in onderdeel 2.8 van de uitspraak van de rechtbank en de in onderdeel 2.2 hiervoor vastgestelde feiten volgt dat de shares in voldoende mate vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die (ook) door Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen plegen te worden uitgegeven. De inspecteur houdt evenwel staande dat die vergelijking niet opgaat vanwege de reeds bij uitgifte op termijn overeengekomen (volledige) terugbetaling van het op de shares gestorte kapitaal en voorts de beperkte stemrechten die aan de shares zijn verbonden.

4.11. Het Hof stelt om te beginnen vast dat op grond van Annexure 1 de houder van een share weliswaar zonder nadere voorwaarden recht heeft op ‘redemption’ van de ‘Issue Price’ na tien jaar, maar op dat moment niet zonder meer recht heeft op betaling van achterstallig dividend. De uitbetaling van dat dividend is immers afhankelijk van de op dat moment aanwezige winstreserves respectievelijk ‘free cash’. Wat betreft de ‘redemption’ van de ‘issue price’ is voorts het bepaalde in section 254J tot en met 254K van de Corporations Act van belang. Uit deze bepalingen vloeit voort dat een civielrechtelijke sanctie wordt opgelegd aan de bestuurder die meewerkt aan een ‘redemption’ anders dan uit winstreserves of uit bij aangifte van nieuwe aandelen aangetrokken kapitaal.

4.14. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het verstrekken van een (achtergestelde) lening, dat mede daarom het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd, en evenmin dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst.

4.15. Uit het vorenoverwogene volgt dat het primaire standpunt van de inspecteur dient te worden verworpen.

4.16. Ook het subsidiaire standpunt van de inspecteur houdt geen stand. Niet kan worden gezegd dat belanghebbende heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet door een aandeelhouderslening te vervangen door shares. Niet valt in te zien waarom belanghebbende niet de vrijheid zou hebben gehad haar deelneming in [X] Australia van meet af aan door middel van de shares te financieren, en waarom die vrijheid haar dan zou kunnen worden ontzegd na een – al dan niet door haar geïnstigeerde – aflossing van de aandeelhouderslening. In het midden kan blijven of de vervanging van de aandeelhouderslening door de shares onderdeel is geweest van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend motief het verijdelen van Nederlandse belastingheffing.

4.17. Het primaire standpunt van belanghebbende is juist; het dividend is vrijgesteld. Aan het subsidiaire standpunt van belanghebbende wordt niet toegekomen. De door de inspecteur vastgestelde belastbare winst dient te worden verminderd met € 900.245 en het verrekende verlies dient met hetzelfde bedrag te worden verminderd. Het belastbare bedrag wijzigt als zodanig niet.

Slotsom

4.18. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en het bedrag van het verrekend verlies vaststellen op € 10.440.847 onder handhaving van het belastbare bedrag op € 187.131.861.

5. Kosten

6. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 7 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.