Gerechtshof Amsterdam, 07-02-2012, BV8924, 200.071.308/01

zaaknummer 200.071.308/01

7 februari 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. S. Kissels te Eindhoven,

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats], gemeente [H.],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. K. Dirlik te Alkmaar.

Bij dagvaarding van 26 juli 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar, van 13 januari 2010 en

12 mei 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

308615 \ CV EXPL 09-4661 WG gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

2.2 In dit geding heeft [geïntimeerde], na vermindering van eis in eerste aanleg, betaling gevorderd van € 2.479,54, te vermeerderen met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat

[appellant] toerekenbaar is tekortgekomen in de deugdelijke nakoming van de koopovereenkomst door een gebrekkige hond af te leveren en dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden. In het bijzonder heeft [geïntimeerde] gesteld dat Jip leed aan een al dan niet aangeboren aandoening met de naam "levershunt", althans aan een andere ernstige aandoening, dat Jip daarom niet beantwoordde aan de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] daardoor kosten heeft moeten maken wegens onderzoek aan Jip en behandeling en operatie van Jip, voor een totaalbedrag als gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering in hoofdsom toegewezen.

2.5 Bij de behandeling van deze grief is voorts van belang dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de koopovereenkomst is aangegaan, nadat zij op de homepage van de website van

[appellant] de volgende vetgedrukte en dubbel ingekaderde tekst had gelezen:

2.6 Aan het begrip garantie komt niet een vaste betekenis toe. Indien in een schriftelijke overeenkomst bepalingen voorkomen waarin de aanduiding "garantie" wordt gebruikt, moeten de aard en de strekking van die bepalingen worden vastgesteld door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf (HR 4 februari 2000, LJN AA4728, NJ 2000/562, rov. 3.3).

Het hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat [geïntimeerde] vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst de hiervoor weergegeven tekst op de website van [appellant] heeft gelezen en dat zij ervan mocht uitgaan dat deze tekst ook zag op Jip.

2.7 De tekst bevat niet het woord "garantie" of een soortgelijk woord. De tekst verwijst mede naar een test.

Prof. dr. [J. R.], hoogleraar aan de Faculteit der Diergeneeskunde aan de Universiteit Utrecht, heeft in zijn brief van 6 januari 2009, die in dit geding is overgelegd, bericht dat ammoniak de enige gevoelige en specifieke test is om de aanwezigheid van een levershunt te onderzoeken en dat de test weliswaar een zeer goede waarborg biedt, maar nooit honderd procent garantie kan geven. [geïntimeerde] heeft ook zelf het standpunt ingenomen dat honderd procent garanties niet gegeven kunnen worden (memorie van antwoord, onder 25). Het ligt, gelet op de beperkingen van de (dier)geneeskunde (en van de wetenschap in het algemeen), naar algemene ervaringsregels ook niet voor de hand om aan te nemen dat een test die erop gericht is te onderzoeken of een bepaalde aandoening bij mens of dier aanwezig is of dreigt te ontstaan, die aanwezigheid of dreiging met 100% zekerheid kan uitsluiten. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat zij heeft aangenomen dat de test 100% garantie biedt en geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij dat redelijkerwijs zou hebben mogen aannemen. Gelet op dit een en ander mocht [geïntimeerde] uit de tekst redelijkerwijs niet meer afleiden dan dat [appellant] door middel van een deugdelijke test had laten onderzoeken of er aanwijzingen waren dat Jip leed aan livershunt en dat het testresultaat was dat deze aanwijzingen er niet waren. In het bijzonder mocht [geïntimeerde] uit de tekst redelijkerwijs niet afleiden dat, indien zich na de koop toch de aanwezigheid van livershunt zou openbaren, deze tekortkoming krachtens rechtshandeling aan [appellant] zou worden toegerekend, ook in het geval dat [appellant] een test als vorenbedoeld zou hebben laten uitvoeren met vorenbedoeld testresultaat.

2.8 [appellant] heeft gesteld:

- dat Jip in opdracht van [appellant] op

21 augustus 2008 is onderworpen aan een ammoniaktest teneinde de aanwezigheid van een levershunt te

onderzoeken, welke test is uitgevoerd door dierenarts

drs. [E. D.], toen verbonden aan Diergeneeskundig Centrum Asten, waarbij gebruik is gemaakt

van een apparaat met de naam Pocket-Chem BA, PA-4130 van

de firma Menarini;

- dat dit een deugdelijke testmethode is;

- dat het testresultaat was: een ammoniakwaarde van

26 µmol per liter; en

- dat dit testresultaat betekent dat de test geen

aanwijzingen opleverde dat Jip leed aan livershunt.

2.9 [geïntimeerde] heeft betwist dat de test goed is uitgevoerd. Zij heeft ter onderbouwing van die betwisting de mogelijkheid geopperd dat er een technische fout is gemaakt en/of verkeerde of storingsgevoelige apparatuur is gebruikt. Voorzover dit een betwisting is van de stelling van

[appellant] dat het hiervoor gespecificeerde apparaat is gebruikt, welke stelling is onderbouwd met een brief van voornoemde dierenarts [E. D.], wordt deze betwisting gepasseerd wegens onvoldoende specifieke onderbouwing. Voor het overige wordt het betoog gepasseerd, omdat het niet wijst op omstandigheden die schuld van

[appellant] zouden opleveren of die in de verhouding tussen partijen voor risico van [appellant] zouden komen.

2.11 Niet is betwist dat [appellant], naast de test van

21 augustus 2008, Jip op 8 augustus 2008 en

27 augustus 2008 heeft laten onderzoeken en inenten door Douw van der Krap en dat deze Jip volledig gezond bevond. Niet is in geschil dat het veronderstelde gebrek van Jip ten tijde van de aflevering niet is te wijten aan schuld van

[appellant]. Er is geen goede grond om aan te nemen dat het veronderstelde gebrek krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit is niet anders indien de koop kan worden aangemerkt als een consumentenkoop, hetgeen het hof in het midden laat (zie art. 7:24 lid 1 BW). Ook consumenten dragen (een deel van) het risico dat een gekochte zaak wegens een verborgen gebrek niet aan de overeenkomst blijkt te beantwoorden. Het veronderstelde gebrek kan dus niet aan [appellant] worden toegerekend.

2.13 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat, ongeacht de beoordeling van de vordering in hoofdsom,

[appellant] dient te worden verwezen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Dit betoog faalt. Nu de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, bestaat er geen grondslag voor toewijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten. Aangezien [geïntimeerde] in het ongelijk wordt gesteld, dient zij ook de proceskosten in beide instanties te dragen.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 350,53 aan verschotten en

€ 632,00 aan salaris van de advocaat en op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de proceskosten vanaf de veertiende dag na aanschrijving van [geïntimeerde] tot de dag van de algehele voldoening, en met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, op voet van art. 243 Rv te betalen aan de griffier van het hof;