Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2006, AV4924, 23-001082-03

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 16 januari 2003 in de strafzaak onder parketnummer 13/129199-97 van het openbaar ministerie tegen

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23, 26 en 30 september, 2, 4 en 22 oktober, 12, 13, 18 en 19 november, 5, 12 en 13 december 2002 en 10 januari 2003 en in hoger beroep van 14 juli en 19 november 2004, 28 juni, 1 en 29 november, 2 en 20 december 2005, 11 en 24 januari, 3, 21 en 28 februari 2006.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 november 2002 op vordering van de officier van justi-tie en op de terechtzittingen in hoger beroep van 28 juni 2005, en 11 januari 2006 op vordering van de advocaten-generaal toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijzi-ging tenlasteleg-ging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daar-door niet in de verdediging geschaad.

Geldigheid van de dagvaarding

De verdediging heeft er in dit verband op gewezen dat het kwalificatieve deel van het onder 10 primair tenlastegelegde ervan melding maakt dat hij “een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling”, terwijl de tenlastelegging tevens het oog heeft op gedragingen die hebben plaatsgehad in een periode voorafgaande aan 1 februari 1992. Onder de vigeur van oude bepalingen had het kwalificatieve deel moeten luiden: “hij die een gewoonte maakt van het opzettelijk kopen, inruilen, in pand nemen of verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen”. Dergelijke gedragingen kunnen evenwel geen ‘opzetheling’ onder de nieuwe bepalingen opleveren, en deze discrepantie leidt tot nietigheid, aldus de verdediging.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de eerste rechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

Misleiding van Zwitserse justitiële autoriteiten

1. De raadsman heeft op gronden zoals weergegeven in een door hem overgelegde pleitnota betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Aan dit verweer is samengevat ten grondslag gelegd dat de onderscheidene Zwitserse justitiële autoriteiten die een beslissing hebben genomen over de inwilligbaarheid van de rechtshulpverzoeken van 3 oktober 1997 welbewust zijn misleid, doordat in de onderbouwing van de (in de Duitse taal gestelde versies van de) rechtshulpverzoeken melding is gemaakt van gegevens die onjuist waren en voor de juistheid waarvan ook ten tijde van het redigeren van de respectieve rechtshulpverzoeken geen aanwijzingen bestonden, en voorts juist geen melding is gemaakt van feiten en omstandigheden die een correct beeld zouden schetsen van de aard van de vervolging die tegen de verdachte gaande was. Door in de rechtshulpverzoeken een ongefundeerd verband te leggen tussen enerzijds de opbrengsten van drugsgerelateerde criminaliteit van een zekere [J. V.] en anderzijds de gelden die door de verdachte zijn ingebracht in te Nederland gevestigde vennootschappen werd door de opstellers van de rechtshulpverzoeken versluierd dat de vervolging van de verdachte slechts betrekking had op fiscale delicten. Ook overigens hebben de opstellers van de rechtshulpverzoeken getracht het fiscale karakter van de vervolging te maskeren, hetgeen kan blijken uit de wijze waarop door de opstellers van de rechtshulpverzoeken met de Nederlandse versies ervan is omgegaan. Dat de Zwitserse autoriteiten hebben ingestemd met de uitvoering van de rechtshulpverzoeken is blijkens hetgeen is overwogen in de uitspraken van de betrokken Zwitserse rechters een gevolg van de onjuiste voorstelling van zaken die hun in de rechtshulpverzoeken is gegeven onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. De tot misleiding strekkende handelwijze van de opstellers van de rechtshulpverzoeken was er op gericht de Zwitserse autoriteiten te bewegen uitvoering te geven aan het rechtshulpverzoek in weerwil van het fiscale karakter van de feiten die onderwerp zijn van de strafvervolging van de verdachte.

4. Het hof overweegt als volgt. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van een verdachte komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

5. De door de raadsman gestelde misleiding is slechts dan relevant indien de Zwitserse autoriteiten bij de beslissing om - in deze omvang - rechtshulp te verlenen zich in doorslaggevende mate hebben laten leiden door een in – de Duitstalige versie van - het rechtshulpverzoek gegeven voorstelling van zaken die als onjuist of ongegrond moet worden aangemerkt. Daarbij moet bij de vaststelling van de juiste voorstelling van zaken worden uitgegaan van hetgeen bij de verzoekende autoriteiten bekend was op het moment dat de gegevens zijn verstrekt.

6. Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of rechtens van daadwerkelijke en relevante misleiding kan worden gesproken de beslissing van het Zwitserse Bundesgericht van 7 december 1998 tot uitgangspunt genomen, aangezien het Bundesgericht in hoogste instantie heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van de rechtshulpverlening.

10. In het gestelde in de brief van mw. Jaag van het Bundesamt für Justiz, afdeling internationale rechtshulp, van 28 februari 2003 ziet het hof bevestiging van de juistheid van zijn hiervoor gegeven oordelen. Zij schrijft immers onder meer: "Het rechtshulpverzoek van 3 oktober 1997 was al vaker onderwerp van navragen c.q. ophelderingen, in het bijzonder ten aanzien van de in de Duitse vertaling ingevoegde alinea betreffende de drugsverkopen door [J.V.] (...). Samenvattend kunnen wij u na opnieuw de dossiers te hebben doorgekeken meedelen dat de toentertijd verleende rechtshulp niet op grond van de vermelde verdovende middelen delicten werd verleend. (...); wat dat betreft kan worden gezegd, dat de litigieuze 'toevoeging' betreffende de drugsdelicten in het onderhavige geval geen eigenlijke invloed heeft gehad op de behandeling van het rechtshulpverzoek en dus op het verlenen van rechtshulp. In dat opzicht kan daaruit worden afgeleid dat de Zwitserse autoriteiten de rechtshulp ook zonder het vermelden van de drugsdelicten hadden goedgekeurd (dat betekent: bij correcte vertaling)."

11. De [V.]passage heeft dus niet, althans niet in doorslaggevende mate, geleid tot de verlening van rechtshulp door de Zwitserse autoriteiten. Het hof voegt hier nog aan toe dat het Bundesgericht zeer wel in staat is gebleken de betrekkelijkheid van de [V.]passage in te zien. Uit de neerslag van de [V.]passage in de samenvatting van het rechtshulpverzoek kan hoogstens worden afgeleid dat deze passage het Bundesgericht niet is ontgaan. De overwegingen van het Bundesgericht over de toelaatbaarheid van de rechtshulpverlening getuigen ervan dat niet de - te stellige – [V.]passage maar de door omstandigheden geschraagde bevindingen inzake [J.V.], [B.M.] en AMA/Aria (het feitencomplex onder C) het Bundesgericht ertoe hebben gebracht een verband aan te nemen tussen drugsgerelateerde criminaliteit en de activiteiten van de verdachte betreffende AMA/Aria.

12. Bovendien legt het Bundesgericht geen verband tussen de gelden waarmee de 'coderekeningen' zouden zijn gevoed en de belanghebbenden bij die rekeningen (feitencomplex A) enerzijds en anderzijds mogelijk drugsgerelateerde activiteiten van [J.V.] en [B.M.] (feitencomplex C). Het Bundesgericht laat immers, zoals opgemerkt, in het midden wat de aard is van de misdrijven waarvan de gelden afkomstig zouden zijn. Het door de verdediging gewraakte samenvoegen van de drie feitencomplexen in één rechtshulpverzoek – wat er ook zij van de begrijpelijkheid van de beslissing om zulks te doen - is dus niet voor de inwilliging cruciaal gebleken.

14. Al met al kan hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ter adstructie van zijn verweer niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aangezien de al dan niet opzettelijke vermelding van de te stellige [V.]passage en het samenbrengen van drie feitencomplexen in één rechtshulpverzoek de Zwitserse autoriteiten niet hebben gebracht tot verlening van rechtshulp die zij bij een correcte uiteenzetting van de aan het rechtshulpverzoek ten grondslag gelegde feiten niet of niet in die mate, dan wel onder méér of andere voorwaarden zouden hebben verleend.

15. Daarmee is niet gezegd dat het rechtshulpverzoek bij een juiste uiteenzetting van de daaraan ten grondslag gelegde feiten probleemloos zou zijn ingewilligd. De verdachte heeft naar ’s hofs oordeel terecht gewezen op een andere onvolkomenheid. Het rechtshulpverzoek maakt zowel in de Nederlandstalige als in de Duitstalige versie melding van de volgende omstandigheden: “VMJC wil de claim van ESC pas bespreken indien de identiteit bekend wordt gemaakt van de cliënten van ESC, aangezien voor rekening en risico van deze cliënten is belegd. (…). [v. R.] dient echter geen claim in omdat hij de herkomst van het geld, 2,8 miljoen gulden (…) niet bekend wil maken. Omdat VMJC niet ingaat op de door ESC ingediende claim dient ESC een klacht in bij de Klachtencommissie voor het Effectenbedrijf. De Klachtencommissie besluit de klacht niet in behandeling te nemen. Als reden hiervoor wordt opgegeven dat niet duidelijk is geworden dat ESC de klachten ingediend heeft als gemachtigde van de rekeninghouders. Hoewel de Commissie uitdrukkelijk om machtigingen van de rekeninghouders heeft gevraagd, heeft ESC geen machtigingen overgelegd. Kennelijk wensen de rekeninghouders hun identiteit niet prijs te geven. Gezien het feit dat cliënten hun identiteit en de herkomst van de belegde gelden niet bekend willen maken is hier vermoedelijk sprake van zwart geld.” Ter toelichting dient dat ESC wordt vertegenwoordigd door de verdachte. VMJC [...] is de effectenkredietinstelling waarbij de verdachte namens ESC subrekeningen aanhield. Met de daarop gestalde gelden werd door VMJC gehandeld in effecten ten behoeve van (de cliënten van) ESC.

16. Het is evident dat de hier geciteerde passage heeft geleid tot de rechtsoverwegingen waarin het Bundesgericht tot uitdrukking heeft gebracht dat “de weigering om de identiteit van de klanten en de herkomst van de gelden bekend te maken, zelfs onder het op de koop toenemen van zwaarwegende economische nadelen” van beslissende betekenis was voor het positieve oordeel van het Bundesgericht over de toelaatbaarheid van de verlening van rechtshulp naar aanleiding van het feitencomplex onder A.

17. Waarop de mededeling is gestoeld dat [v. R.] geen claim indient omdat hij de herkomst van zijn gelden niet bekend wil maken’, is het hof al niet duidelijk geworden. Apert onjuist is de mededeling dat ‘het niet openbaren van de identiteit van de belanghebbenden voor de klachtencommissie voor het effectenbedrijf (mede) de reden is de klacht niet in behandeling te nemen’. De klachtencommissie heeft immers besloten de klacht niet in behandeling te nemen omdat “sprake is van een geschil tussen twee professionele partijen” aangezien ESC “de klacht niet heeft ingediend als gemachtigde van bepaalde rekeninghouders”, voorts vanwege “de complexiteit van het geschil” en vanwege “de omstandigheid dat het niet onwaarschijnlijk is dat bepaalde personen onder ede zullen moeten worden gehoord” (zie D/10). De klachtencommissie maakt geen melding van een weigering van ESC de identiteit van haar cliënten bekend te maken, laat staan dat een dergelijke weigering door de klachtencommissie ten grondslag is gelegd aan haar beslissing de klacht niet in behandeling te nemen. De conclusie van de opsteller van ambtshandeling 10 dat “de rekeninghouders (kennelijk), ondanks het financiële belang, hun anonimiteit belangrijker (vinden)” acht het hof dan ook ongegrond, en in elk geval niet geschraagd door de documenten waarover justitie indertijd de beschikking had. Niettemin zijn deze conclusie en de motivering ervan overgenomen in het rechtshulpverzoek, zijn deze door het Bundesgericht voor juist gehouden en bovendien ten grondslag gelegd aan zijn rechtsoverweging dat onder die omstandigheden – naar Zwitsers recht – een verdenking van witwassen gerechtvaardigd is.

19. Vanwege het voorgaande zal het hof afzien van het bezigen van de door rechtshulp verkregen bewijsmiddelen voor zover door Zwitserland rechtshulp is verleend naar aanleiding van het feitencomplex onder A, betreffende – kort gezegd – het Clickfondssysteem, hetwelk in de tenlastelegging is neergeslagen in de feiten onder 1 tot en met 4.

20. De advocaten-generaal hebben gewezen op de al eerder genoemde brief van mw. Jaag van het Bundesamt für Justiz van 28 februari 2003, en daarbij de stelling betrokken dat Zwitserland heeft ingestemd met ieder direct en indirect bewijsgebruik van de op zijn territoir inbeslaggenomen documenten en aldaar afgelegde verklaringen. Naar ’s hofs oordeel kan de brief van mw. Jaag echter bezwaarlijk worden verstaan als een namens Zwitserland gegeven toestemming om de resultaten van rechtshulpverlening die gepaard zou zijn gegaan met een inbreuk op zijn soevereiniteit aan te wenden ten behoeve van strafvervolging in Nederland. Het in haar brief van 28 februari 2003 verwoorde standpunt over de verschillen tussen de Nederlandstalige en Duitstalige versie van het rechtshulpverzoek is geformuleerd na kennisneming door mw. Jaag van een – naar het hof thans wil aannemen – correcte vertaling in de Duitse taal van de Nederlandstalige versie. De hier bedoelde onvolkomenheid was in de Nederlandstalige versie eveneens terug te vinden en is dus niet ondervangen door kennisneming van een daarmee corresponderende vertaling in het Duits. Alleen al daardoor kan niet worden gesproken van een ‘informed consent’ van Zwitserse zijde.

21. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ziet het hof in het voorgaande echter geen aanleiding. Met het oordeel dat de resultaten van de rechtshulpverlening die door deze onvolkomenheid zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van de onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde feiten, wordt naar ’s hofs oordeel voldoende tegemoetgekomen aan de geschonden belangen van de verdachte en – overigens ook – aan die van de cliënten van de verdachte wier identiteit als rechtstreeks gevolg van de rechtshulpverlening bekend is geworden. Een zwaardere sanctie acht het hof niet passend alleen al omdat niet aannemelijk is geworden dat de opstellers van het rechtshulpverzoek Zwitserland op dit punt welbewust op een dwaalspoor hebben gebracht. Het denkbeeld dat de verdachte c.q. ESC desgevraagd heeft geweigerd de identiteit van zijn cliënten bekend te maken is namelijk niet helemaal uit de lucht gegrepen. Immers, VMJC heeft in de door ESC aangespannen klachtprocedure met deze bewering verweer gevoerd en mede daartoe melding gemaakt van een brief van de klachtencommissie van 12 oktober 1993 waarin de klachtencommissie voorafgaande aan de mondelinge behandeling ESC zou hebben gevraagd volmachten te verstrekken van de door haar vertegenwoordigde cliënten.

22. Geplaatst in de sleutel van het zogeheten "Karman-arrest” (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567) brengen de hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden geen ander oordeel met zich, aangezien zij niet kunnen worden gekwalificeerd als zodanig in strijd met de grondslagen van het strafproces dat daardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt.

23. Er is geen grond voor uitsluiting van de resultaten van rechtshulp tot het bewijs van strafbare feiten die zijn terug te voeren tot het feitencomplex onder C (feit 6 en 10). De Verhoekpassage is immers niet doorslaggevend geweest voor de inwilliging van het rechtshulpverzoek voor zover het betreft de drugsgerelateerde delicten, zo leert lezing van de eerder geciteerde passage uit rechtsoverweging 4.d van de uitspraak van het Bundesgericht waarin een duiding wordt gegeven van het bewijsmateriaal dat in het rechtshulpverzoek onder C is gepresenteerd.

Ontbreken van dubbele strafbaarheid

1. De raadsvrouw van de verdachte heeft betoogd dat alle tenlastegelegde feiten door de verdachte zijn gepleegd in Zwitserland en dat ten aanzien van geen van de tenlastegelegde feiten is voldaan aan de door artikel 5, lid 1 onder 2 Sr. geëiste ‘dubbele strafbaarheid’. De Nederlandse strafwet is dan ook niet toepasselijk op het aan de verdachte tenlastegelegde en het openbaar ministerie moet dus niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging, aldus de verdediging.

4. De voorgaande overweging ad d. gaat onverkort op voor hetgeen de verdachte onder 2, 3 en 4 is tenlastegelegd.

5. Het onder 5 en 9 telkens primair tenlastegelegde plegen van valsheid in geschrift is naast in Zwitserland mede in Nederland begaan indien de medeplegers ([J.M.], [S. de J.] en/of [J.G.N.]) in Nederland hebben bijgedragen aan het delict. Bovendien is op materiële feiten als waarop het onder 5 en 9 tenlastegelegde het oog heeft door de Zwitserse wet - ten tijde van het delict - straf gesteld c.q. kunnen deze gedragingen worden gebracht onder de delictsomschrijving van 'Urkundenfälschung' (artikel 251 Schweizerisches Strafgesetzbuch). Dat deze delicten in Zwitserland afhankelijk van de intentie waarmee zij zijn begaan mogelijk alleen als fiscaal delict (in dat geval: artt. 175, 177 en 186 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, artt. 14, lid 2 en 15 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht) zouden kunnen worden vervolgd doet daaraan niet af, zolang aan de eis van strafbaarstelling is voldaan. Daardoor vestigt artikel 5, lid 1 onder 2 Sr. rechtsmacht. Het telkens subsidiair tenlastegelegde gebruik maken van een valselijk opgemaakt geschrift is in Nederland geschiedt. Voor zover de verdachte hiervan medepleger is, heeft hij zijn aandeel mede in Nederland volbracht. In Zwitserland zou een dergelijk delict kunnen worden bestraft ingevolge de genoemde artikelen 186 BGDB en 15 BGVS.

6. Voor het onder 6 tenlastegelegde vindt de rechtsmacht aanknopingspunten op de voet van artikel 5 Sr. Zoals gezegd is op 'Urkundenfälschung' door de Zwitserse wet straf gesteld. Indien al een fiscaal motief van belang wordt geacht, is de gedraging nog immer stafbaar gesteld maar dan als fiscaal delict.

7. Gelijke overwegingen zijn toepasselijk op de onder 7 en 8 tenlastegelegde misdrijven. Zowel artikel 5 als artikel 2 Sr. verschaffen een grondslag voor rechtsmacht. Wat dat laatste betreft heeft het hof vastgesteld dat de verdachte de onder 7 en 8 vermelde documenten heeft opgemaakt op instructie van en in samenspraak met [J.M.] en [E.J.V.]. Weliswaar was de verdachte degene die feitelijk uitvoering heeft gegeven aan het valselijk opmaken, maar bij het opzetten van deze constructie was de bijdrage van [J.M.] en [E.J.V.] dermate essentieel en richtinggevend dat van een bewuste en nauwe samenwerking kan worden gesproken. Het hof beschouwt [E.J.V.] en [J.M.] als medeplegers van deze delicten, en aangezien zij hun bijdrage hebben geleverd in Nederland is het onder 7 en 8 tenlastegelegde mede in Nederland begaan.

8. Ten slotte de onder 10 tenlastegelegde misdrijven. Zij betreffen heling. Naar 's hofs oordeel zijn deze misdrijven mede in Nederland begaan, aangezien de gelden voor zover zij niet reeds in Nederland in ontvangst zijn genomen door de verdachte (eventueel na ontvangst in Zwitserland) zijn doorgesluisd naar Nederland door storting op Nederlandse bankrekeningen van AMA/Aria, alsmede Horta B.V. en Agrivest N.V. (hierna: Horta/Agrivest).

9. Ten aanzien van alle tenlastegelegde misdrijven bestaat rechtsmacht.

Verjaring

1. Ten aanzien van het onder 9 tenlastegelegde heeft de raadsman aangevoerd dat door verjaring het recht tot strafvervolging is komen te vervallen voor zover de misdrijven zijn begaan voorafgaande aan 24 maart 1988. Weliswaar moet als de eerste daad van vervolging ter zake van dit misdrijf worden aangemerkt de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek van 21 maart 2000, maar stuiting van de verjaring zou pas hebben plaatsgevonden op 24 maart 2000, de dag waarop de vordering aan de verdachte bekend zou zijn geworden door de ontvangst ervan door de toenmalige raadsman van de verdachte, aldus de (huidige) raadsman.

2. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Ten aanzien van de onder 9 tenlastegelegde misdrijven is het recht tot strafvordering komen te vervallen door verjaring indien en voor zover deze misdrijven zijn begaan vóór 21 maart 1988, twaalf jaren voorafgaande aan de datum van de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek. Nu de verdachte onbetwist bekend is geworden met deze daad van vervolging heeft de daardoor bewerkstelligde stuiting van de verjaring immers met terugwerkende kracht rechtsgevolgen. Het openbaar ministerie is dus niet-ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte wat betreft de onder 9 tenlastegelegde misdrijven voor zover die zijn begaan voor 21 maart 1988.

Strijd met beginselen van een goede procesorde

1. De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld naar willekeur, in elk geval in strijd met het beginsel van een integere strafrechtspleging door de verdachte wel en [J.G.N.] niet te vervolgen voor het onder 9 tenlastegelegde.

2. Het hof onderschrijft dit standpunt niet. De door de raadsman gewraakte vervolgingsbeslissingen zijn begrijpelijk in het licht van de aanwijzingen dat de verdachte zich aan meer soortgelijke misdrijven heeft bezondigd dan thans onder 9 tenlastegelegd. In zoverre is zijn positie een andere dan die van [J.G.N.].

Overschrijding van de redelijke termijn

1. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij wijze van preliminair verweer op gronden zoals weergegeven in de door hem overgelegde pleitnota gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM. Het hof heeft ter terechtzitting van 20 december 2005 dit verweer ontijdig bevonden. De raadsman heeft dit verweer bij eindpleidooi herhaald.

Vertragingen in eerste aanleg

2. Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende. Met betrekking tot de waardering van de met de berechting van de zaak in eerste aanleg gemoeide tijd verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank te Amsterdam en met de gronden waarop deze berust, zoals weergegeven in de uitspraak van 22 oktober 2002. Er is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.

Vertragingen in hoger beroep

3. Voor wat betreft de met de berechting van de zaak in hoger beroep gemoeide tijd overweegt het hof het volgende. De rechtbank te Amsterdam heeft op 16 januari 2003 vonnis gewezen. Nadat namens de verdachte op 17 januari 2003 hoger beroep is ingesteld zijn de gedingstukken op 11 maart 2003 ter griffie van het hof binnengekomen, derhalve binnen de (maximum)termijn van 8 maanden.

4. Op 4 mei 2004 is de verdachte in hoger beroep gedagvaard voor de terechtzitting van 14 juli 2004. Tijdens de regiezitting van 14 juli 2004 heeft het openbaar ministerie gevorderd dat de heer [vd.W.] en mevrouw [vd. W.-J.] bij rogatoire commissie door de rechter-commissaris als getuigen zullen worden gehoord. Het hof heeft de vordering van het openbaar ministerie toegewezen. Op 19 november 2004 heeft wederom een regiezitting plaatsgevonden. Aangezien tussen het openbaar ministerie en de verdediging tot dan toe geen overeenstemming was bereikt over de redactie van de uiteenzetting van de feiten in het rechtshulpverzoek, en de rechter-commissaris te kennen had gegeven daaromtrent een beslissing van het hof te verlangen, heeft het hof op dat punt een beslissing gegeven. Ter regiezitting van 28 juni 2005 bleek dat het rechtshulpverzoek nog niet naar Zwitserland was verzonden. Het openbaar ministerie heeft bij monde van de advocaat-generaal het standpunt betrokken dat van een verhoor van die getuigen alsnog kon worden afgezien, mits door het hof zou worden toegelaten dat de processen-verbaal, houdende de eerder door hen afgelegde verklaringen, aan de stukken in het dossier worden toegevoegd, hetgeen vervolgens ook is geschied. De inhoudelijke behandeling van de zaak is vervolgens aangevangen op 1 november 2005. Het arrest in de onderhavige zaak wordt heden gewezen, op 14 maart 2006.

5. Uit het vorenomschreven procesverloop volgt dat het geding in hoger beroep niet met een einduitspraak is afgerond binnen 2 jaren nadat het rechtsmiddel van hoger beroep namens de verdachte is ingesteld. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de duur van het geding in hoger beroep dient betekenis toegekend te worden aan de ingewikkeldheid van de onderhavige zaak en het gerechtvaardigde belang dat heeft bestaan bij gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten. Op grond van het voorgaande is het gerechtvaardigd dat het openbaar ministerie de zaak in hoger beroep niet prompt door middel van het uitbrengen van een dagvaarding heeft aangebracht.

6. Al deze factoren billijken enige overschrijding van de volgens vaste jurisprudentie op 2 jaren te stellen termijn. Dit geldt echter niet voor de tijd die gemoeid is geweest met het opstellen van een – uiteindelijk niet gedaan - rechtshulpverzoek. De daarmee gemoeide tijd levert een vertraging op die niet voor rekening van de verdachte dient te komen.

7. Het een en ander voert tot de slotsom dat de met berechting van verdachte in hoger beroep gemoeide tijd een schending oplevert van het in de eerder bedoelde verdragsbepaling aan de verdachte gegarandeerde recht.

8. De beoordeling van de procedure als een geheel – de eerste aanleg en het hoger beroep - leidt tot een gelijkluidend oordeel. Het hof heeft bij dit oordeel voorts in aanmerking genomen dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft geleden onder de lange duur van de vervolging.

9. Wat betreft de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het hof dat volgens vaste jurisprudentie overschrijding van de redelijke termijn in de regel behoort te leiden tot strafvermindering. Voor niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats (HR 3 oktober 2000, NJ 2000/721).

10. In onderhavige zaak is het bestaan van bijzondere omstandigheden die nopen tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aannemelijk geworden. Het op termijnoverschrijding gegronde beroep op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 primair, 3 primair en subsidiair, 4, 5 en 6 is ten laste gelegd, zodat de ver-dachte hiervan moet worden vrijgesproken. De motivering van de vrijspraken is terug te vinden in de hieronder vermelde overwegingen over het bewijs en de vrijspraken.

Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tweede alternatief, 2 subsidiair, 7, 8 eerste alternatief, 9 en 10 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

ten aanzien van het onder 1 als tweede alternatief tenlastegelegde

en

2. [A.S.] en [S.] Effecten N.V. en Mississippi Finance & Security Inc. (MFS) en Mississippi Trade & Investment Corporation Ltd. (MTI), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk belastingfraude

ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde

ten aanzien van het onder 7 tenlastegelegde

ten aanzien van het onder 8 als eerste alternatief tenlastegelegde

ten aanzien van het onder 9 tenlastegelegde

hij op tijdstippen in de periode van 21 maart 1988 tot en met 31 oktober 1989 in Zwitserland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen aankoop- en verkoopoverzichten van aandelen (“Statements of settlements”) en de bij die aankoop- en verkoopoverzichten behorende bevestigingen (“purchase confirmations” en “confirmations of sale”) voor “cliënt [J.G.N.] & [P.D. van V.]” – elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders telkens op die overzichten en/of bevestigingen de koop en verkoop van aandelen vermeld, terwijl die koop en verkoop niet, althans niet voor vermelde cliënt hadden plaatsgevonden, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik telkens enig nadeel kon ontstaan.

Hetgeen onder 1, 2 subsidiair, 7, 8, 9 en 10 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Motivering van vrijspraken en bewijsbeslissingen

Inleidende beschouwingen over het Clickfondssysteem

2. [verdachte] heeft hetgeen hiervoor is beschreven op 24 oktober 1997 (V4/01) zelf als volgt weergegeven: “Voor zover ik mij kan herinneren ben ik omstreeks 1972 lid geworden van de Verwaltungsrat van Mississippi Trade & Investment Corporation Limited. Tot de activiteiten van Mississippi Trade & Investment Corporation Limited behoorde het beleggen in effecten voor haarzelf en voor derden. Ik ben President/Director en enig aandeelhouder van Mississippi Finance & Security geweest van 5 november 1981 tot de liquidatie in het najaar van 1996. Tot de activiteiten van Mississippi Finance and Security behoorde het beleggen in effecten, voornamelijk voor rekening van derden. Ik ken [A.S.] al sinds de jaren zestig toen hij nog werkte bij het effectenkantoor [Van H]. Omstreeks 1975 heeft hij zelf een kantoor onder de naam [A.S.] geopend. Dit kantoor heet nu [NIBS]. Het feitelijk beheer van de effectenrekening lag bij [A.S.] en/of [J.T.V.]. Als een klant bij mij kwam met een som geld opende ik onder MTI of MFS een subaccount en kende ik daaraan een codenaam toe. Soms kwam het ook voor dat de klant zelf met een codenaam kwam. Die som geld kreeg ik (…) via bancaire overmaking in mijn bezit. (…). Die som geld maakte ik over naar een geïndividualiseerde rekening bij de KasAss. Aan [A.S.] en/of [J.T.V.] gaf ik door dat er een nieuw subaccount was geopend. Hierop werd een tripartiete overeenkomst gesloten. Afhankelijk van de wensen van de klanten werd in het ene geval het beheer geheel overgelaten aan [A.S.]. In sommige gevallen was de klant zelf actief met betrekking tot het aankopen en verkopen van de effecten. (…). De identiteit van de klant is bij mij bekend en deze is vastgelegd in een overeenkomst tussen MTI/MFS en de klant. Ik weet dat van een aantal klanten de identiteit bij [A.S.] bekend was. Deze hadden zelf een zakelijke relatie met [A.S.]. Het feitelijke beheer van de effectenrekening lag bij [A.S.]/[J.T.V.].”

4. De kwestie van het aanhouden van een bankrekening waarbij de identiteit van de rekeninghoudende cliënt bij de transactieverwerking niet zichtbaar is of anderszins is afgeschermd, is in de Clickfondszaak voor zover het hof kan overzien niet aan de orde. Dergelijke rekeningen, indien daarover onder het gebruik van een code kan worden beschikt, worden in de financiële wereld veelal als coderekening aangeduid. Het hanteren van de term 'coderekening' in de tenlastelegging is in dit opzicht dus niet in overeenstemming met de betekenis die in de financiële wereld aan die term pleegt te worden gegeven. Het gebruik van de term 'coderekening' heeft in de Clickfondszaak weliswaar tot veel discussie, maar naar 's hofs oordeel niet, althans niet bij de verdachte en de rechter aanleiding gegeven voor een onjuist begrip van de tenlastelegging. Waar in de tenlastelegging gebruik is gemaakt van de term 'coderekening' verstaat het hof dit telkens als: subrekening.

5. Ingeval er sprake is van een trustvermogen (Treugut) rijst de vraag of voor de heffing van inkomstenbelasting en vermogensbelasting het Treugut, de herbeleggingen en de vruchten van het Treugut aan de cliënten konden worden toegerekend. Uit BNB 1986/16 leidt het Hof af dat een en ander aan de cliënt kan worden toegerekend indien de cliënt over het Treugut kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. In dat geval is sprake van fiscale transparantie. Gelet op de hiervoor gegeven beschrijving van het Clickfondssysteem konden de cliënten naar het oordeel van het Hof over het Treugut beschikken als ware het hun eigen vermogen. Immers, uiteindelijk bepaalden de cliënten of lieten zij door een effectenbemiddelaar bepalen hoe het Treugut belegd moest worden. De cliënten konden op ieder moment opdracht geven het Treugut om te zetten in een giraal tegoed, dit op te nemen en aan hen te laten uitbetalen. Dit betekent dat de vorderingen die de Vennootschappen op de kredietinstelling hadden (te weten het recht op het saldo van geld- en/of effectenrekening) behoorden tot de bezittingen (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964) van de cliënt. Tevens betekent dit dat de eventueel uit het Treugut voortvloeiende inkomsten (als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964) behoorden tot het belastbaar inkomen van de cliënt. De cliënt was ingevolge genoemde wetten derhalve verplicht van dit vermogen en deze inkomsten aangifte te doen voor de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting. Van in elk geval een groot aantal van de cliënten is in het onderzoek dat de naam 'Clickfonds' heeft gekregen gebleken dat zij niet, althans niet in volle omvang, die aangifteverplichting zijn nagekomen, hetgeen ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen strafbaar is.

6. Het door de Nederlandse belastingdienst achterhalen van inkomsten en vermogens van de cliënten is door de toepassing van het Clickfondssysteem aanzienlijk bemoeilijkt. Wettelijke controlebevoegdheden en middelen ontberen in dit geval iedere effectiviteit. Indien een cliënt zijn (inkomsten uit het) Treugut niet aangeeft kan de fiscus niet op de voet van (indertijd) artikel 49 (oud) AWR onderscheidenlijk artikel 53 (oud) AWR, voor zover relevant nader gereguleerd in de Gedragscode fiscus-banken (Stcrt. 24-01-1984) en de Gedragscode fiscus/banken (Stcrt. 1992, 202), te weten komen of de cliënt beschikt over die inkomsten en vermogens. Immers, de verdachte en zijn Vennootschappen verrichtten hun werkzaamheden als Treuhänder in Zwitserland en dit land weigert internationale rechtshulp te verlenen ten behoeve van fiscale procedures en strafprocedures indien en voor zover de strafzaak gevallen van belastingontduiking tot onderwerp heeft, niet (tevens) zijnde een vorm van 'Abgabebetrug'. Het Nederlands-Zwitserse belastingverdrag (Trb. 1952, 33 en Trb. 1966, 177) voorziet niet in bepalingen omtrent de uitwisseling van gegevens. De belastingdienst had op basis van de Nederlandse belastingwetgeving niet de bevoegdheid een boekenonderzoek in te stellen bij de Vennootschappen in Zwitserland. Bij een eventueel boekenonderzoek bij [S.] Effecten, VMJC en Kas Ass zou niet blijken wie de economische eigenaren waren van de bij de kredietinstellingen aangehouden subrekeningen.

7. Het mogelijk fiscale belang van de cliënten van de verdachte bij het langs deze weg beleggen van vermogen behoeft niet slechts te zijn gelegen in het onttrekken van dat vermogen en daaruit voortvloeiende inkomsten (rente c.q. dividend) aan belastingheffing in Nederland. De verdediging van [A.S.] heeft gewezen op het betrekkelijk geringe tarief van de vermogensbelasting (0,8%), het tarief van de dividendbelasting, en (tot de afschaffing met ingang van 1 juli 1990) dat van de beursbelasting (0,12% van de omzet), en zij heeft hiermee willen betogen dat "het onderwerp fiscaliteit (slechts) van beperkt belang was." Het hof merkt hierover op dat het bedoelde fiscale belang groter is dan door de verdediging geschetst, nu de heffing van vermogensbelasting jaarlijks plaatsvindt. Daar komt bij dat het fiscale belang niet in de laatste plaats in een aantal gevallen ook was gelegen in de wens om zogenoemde zwarte inkomsten aan het zicht van de fiscus te onttrekken.

8. Uit de beschrijving van het Clickfondssysteem volgt dat de verdachte en zijn Vennootschappen een essentieel aandeel hebben gehad in de werking van dat systeem. De verdachte heeft aldus significant bijgedragen aan een aanzienlijke vermindering van de kans op ontdekking door de fiscus van de onjuistheid en/of onvolledigheid van de belastingaangifte van de cliënten. Het hof maakt in dit oordeel geen onderscheid tussen de verdachte enerzijds en de Vennootschappen anderzijds. De wetenschap van de verdachte omtrent het Clickfondssysteem rekent het hof toe aan de Vennootschappen, waarover hij onbetwist volledige zeggenschap had. Cliënten van de Vennootschappen beschouwt het hof als cliënten van de verdachte. Gelet op de handelwijze van de verdachte en de Vennootschappen beschouwt het hof de verdachte en de Vennootschappen op gelijke voet strafrechtelijk aansprakelijk, zo het daarvan komt. Over de vraag of verdachtes handelen strafbaar is komt het hof meer uitgebreid te spreken.

9. De verdachte heeft benadrukt dat hij c.q. de Vennootschap heeft gehandeld als 'Treuhänder'. Daarbij wordt - zo begrijpt het hof - door de Treuhänder in een 'fiduciaire' rechtsbetrekking tot de opdrachtgever (de cliënt oftewel de principaal) op eigen naam rechtsgeldig gehandeld, doch in opdracht van de cliënt en voor diens rekening en risico. De 'Treuhand' is een in (o.a.) Zwitserland en Liechtenstein erkende rechtsfiguur en het optreden als Treuhänder moet op zichzelf als legitiem worden aangemerkt. Dit brengt evenwel niet mee dat gedragingen die zijn verricht in de hoedanigheid van Treuhänder - naar Nederlands recht - nimmer tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden. De Treuhänder die zich als zodanig (mede) in Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit kan daarvoor als ieder ander worden vervolgd en bestraft, en in zoverre brengt een Treuhandverhouding geen strafrechtelijke vrijwaring met zich. Een Treuhänder heeft zich bovendien als ieder ander te kwijten van op hem rustende verplichtingen, en aan hem worden dus geen geringere of andere eisen gesteld dan aan de gemiddelde burger.

Bewijsgebruik in verband met het specialiteitsvoorbehoud en het fiscale voorbehoud

1. De raadsvrouw van de verdachte heeft zich beroepen op het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud en heeft betoogd dat (ook) om die reden moet worden afgezien van het gebruik van de door rechtshulp verkregen documenten en verklaringen. Naar aanleiding van het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer over misleiding van de Zwitserse autoriteiten heeft het hof reeds geoordeeld dat de resultaten van rechtshulp niet kunnen worden aangewend voor het bewijs van de onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde delicten. Voor zover het hof hieronder opnieuw - maar thans op ander gronden - tot het oordeel komt dat tot het bewijs van het onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde de uit Zwitserland afkomstige documenten en verklaringen direct noch indirect mogen worden gebezigd, moet zulks worden beschouwd als ten overvloede overwogen.

2. Zwitserland heeft bij artikel 2 van het Europese Rechtshulpverdrag (ERV) een voorbehoud gemaakt dat onder meer meebrengt dat de resultaten van de door Zwitserland verleende internationale rechtshulp uitsluitend mogen worden gebruikt met het oog op het onderzoek naar en de vervolging van strafbare feiten waarvoor de rechtshulp is gevraagd en verleend. Desalniettemin mag de verzoekende staat gebruik maken van de resultaten van onderzoeken die hebben plaatsgevonden in Zwitserland en van de informatie die is vastgelegd in documenten en dossiers welke zijn overgedragen (1) indien de feiten die aanleiding vormen voor het rechtshulpverzoek een ander strafbaar feit opleveren ten aanzien waarvan Zwitserland wederzijdse rechtshulp kan verlenen of (2) indien de strafzaak die aanhangig is in de verzoekende staat gericht is tegen andere personen die hebben deelgenomen aan het plegen van het misdrijf. De verplichting tot het verlenen van wederzijdse rechtshulp die voor partijen bij het ERV in beginsel uit dat verdrag voortvloeit is dus door Zwitserland geclausuleerd op een wijze die meebrengt dat beperkingen aan het verlenen van rechtshulp die zijn gebaseerd op interne regelgeving ("ten aanzien waarvan Zwitserland rechtshulp kan verlenen") aan het verzoekende land mogen worden tegengeworpen.

3. Zwitserland geeft wat betreft de toelaatbaarheid van het verlenen van rechtshulp toepassing aan het bepaalde in artikel 3, lid 3 van de Zwitserse Federale Wet inzake internationale rechtshulp in strafzaken van 20 maart 1981, hierna: IRSG. Deze bepaling luidt: “Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet entscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftpolitische Massnahmen verletzt. Jedoch kann einem Ersuchen um Richtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Abgabebetrug ist.“ Hierna wordt kort gezegd gesproken over naar Zwitsers recht ‘fiscale delicten’, waarvoor geen rechtshulp wordt verleend, en over ‘Abgabebetrug’, waarvoor door Zwitserland wél rechtshulp wordt verleend.

4. Bij uitleg van de wet van vreemde staten zal de Nederlandse rechter terughoudendheid hebben te betrachten. In de onderhavige zaak kan het hof zich evenwel niet geheel onttrekken aan uitleg van de wet van Zwitserland. In het rechtshulpverzoek van 3 oktober 1997 en een aantal vervolgverzoeken is immers uitdrukkelijk verzekerd dat Nederland zich zal conformeren aan het hiervoor omschreven specialiteitsvoorbehoud. Zowel de officier van justitie te Amsterdam als de aan de rechtbank te Amsterdam verbonden rechter-commissaris in strafzaken heeft immers de volgende passage in de rechtshulpverzoeken opgenomen c.q. doen opnemen: "Voor alle duidelijkheid moet nog worden vermeld dat de uit de rechtshulp verkregen gegevens op geen enkele wijze voor een ander doel gebruikt zullen worden dan waarvoor rechtshulp werd gevraagd. Dit betekent ondermeer dat de verkregen informatie op geen enkele wijze fiscaaladministratief dan wel fiscaalstrafrechtelijk zal worden gebruikt."

6. Uit een en ander moet voorts worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of de misdrijven waarvoor de verdachte wordt vervolgd naar Zwitsers recht als een fiscaal delict dan wel (tevens) als ‘Abgabebetrug’ moeten worden aangemerkt niet reeds onherroepelijk is gegeven, ook niet bij brief van 28 februari 2003 van (mw. Jaag van) het Bundesamt für Justiz. Deze kwestie ligt ter (marginale) toetsing aan de Nederlandse rechter voor. In geval van gerede twijfel zullen de vervolgende autoriteiten dan wel de Nederlandse rechter zich ingevolge het specialiteitsvoorbehoud moeten wenden tot het Bundesamt für Justiz, overeenkomstig de eerste volzin van het tweede lid van artikel 67 IRSG. Mevrouw Jaag wijst hier ook op in haar brief van 13 januari 1999. Het hof heeft de vraag naar de betekenis en reikwijdte van het begrip ‘Abgabebetrug’ voor deze zaak niet aan het Bundesamt für Justiz willen voorleggen vanwege ’s hof oordeel op het verweer dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid en in het bijzonder vanwege het tijdsverloop dat daarmee is gemoeid in een zaak waarin de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, als overwogen, al ruimschoots is overschreden. Voor de goede orde, het openbaar ministerie was bevoegd zelfstandig een rechtshulpverzoek te doen uitgaan, doch heeft daarvan afgezien.

7. Krachtens de Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen wordt onder 'Abgabebetrug' verstaan hetgeen in artikel 14, lid 2 van het Zwitserse Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht strafbaar is gesteld. Die bepaling luidt: “Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30 000 Franken.“

8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de materiële feiten die in essentie aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 worden verweten als naar Zwitsers recht fiscale delicten moeten worden beschouwd en niet (tevens) ‘Abgabebetrug’ opleveren. Een voor de fiscale autoriteit ondoorzichtige samenwerking met anderen kan onder omstandigheden, en naar het hof begrijpt als ondergrens van 'Abgabebetrug', bedrog van die autoriteit en daarmee naar Zwitsers recht ‘Abgabebetrug’ opleveren. Niet aannemelijk is geworden dat dergelijke omstandigheden zich in de onderhavige zaak voordoen. De voorbeelden van hetgeen wél en hetgeen niet als ‘Abgabebetrug’ wordt bestempeld, welke het hof heeft aangetroffen in de door hem bestudeerde en middels openbare bronnen toegankelijke Zwitserse jurisprudentie, hebben het hof gesterkt in het oordeel dat het Clickfondssysteem door de Zwitserse rechter niet als ‘Abgabebetrug’ zou worden aangemerkt. De systematiek van ‘Clickfonds’ bracht niets meer mee dan dat het de Nederlandse fiscus welbewust slecht mogelijk is gemaakt op reguliere wijze inzicht te krijgen in de vermogenstoestand van de cliënten. Behoudens voor zover het betreft de belastingaangifte zelf, is van misleiding, leugens of bedrog naar ’s hofs oordeel, dat nader zal worden gemotiveerd, geen sprake geweest.

9. Wat betreft het onderscheid naar Zwitsers recht tussen commune delicten en fiscale delicten nog het volgende. Valsheid in geschrift vindt naar ’s hofs oordeel een equivalent in “Urkundenfälschung”, een naar het Zwitsers strafrecht commuun delict (artikel 251 Schweizerisches Strafgesetzbuch), doch wanneer de pleger daarvan het valse of vervalste stuk uitsluitend beoogde te gebruiken met een fiscaal doel zal het slechts mogen worden vervolgd als een fiscaal delict, en overigens ook niet als ‘Abgabebetrug’. De pleger die het valse of vervalste stuk ter vrije beschikking aan een ander stelt neemt daarentegen het risico dat het stuk door die ander voor andere dan fiscale doeleinden wordt gebruikt, zodat in zo’n geval wel voor het commune delict “Urkundenfälschung” kan worden vervolgd.

10. Het voorgaande leidt - naar hieronder zal blijken - tot de slotsom dat het hof bij zijn bewijsoordeel over het tenlastegelegde onder 1 tot en met 4 - ook - op grond van de werking van het specialiteitsvoorbehoud heeft moeten afzien van het gebruik van resultaten van door Zwitserland verleende internationale rechtshulp. Dit wordt niet anders indien in ogenschouw wordt genomen dat het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie naar Nederlands strafrecht als een commuun delict wordt gezien. De kwalificatie naar Nederlands recht is immers niet maatgevend. Dat is slechts het oordeel van Zwitserse (rechterlijke) autoriteiten over de naar Zwitsers recht te beantwoorden vraag of de gedragingen die in essentie de grondslag vormen voor het strafrechtelijk verwijt een fiscaal delict en/of 'Abgabebetrug' behelzen. Gedragingen die in Nederland kunnen worden bestraft als exemplarisch voor deelneming aan een criminele organisatie die enkel en alleen tot oogmerk heeft het plegen van of medeplichtigheid tot belastingontduiking moeten naar 's hofs oordeel worden aangemerkt als fiscale delicten naar Zwitsers recht, waarvoor rechtshulp niet wordt verleend, behoudens indien omstandigheden bekend zijn die deze gedragingen tot 'Abgabebetrug' bestempelen.

11. De advocaten-generaal hebben naar voren gebracht dat de verdachte heeft ingestemd met de inbeslagneming en vroegtijdige overdracht aan Nederland van de onder hem bij gelegenheid van huiszoekingen in Zwitserland aangetroffen documenten en dat het niet aangaat thans alsnog een beroep te doen op onrechtmatigheid van de verkrijging van het materiaal c.q. beperkingen in bewijsgebruik van het materiaal. Het hof volgt de advocaten-generaal hierin niet. Instemming van de verdachte met inbeslagneming van bij hem door de Zwitserse autoriteiten aangetroffen documenten brengt mee dat die inbeslagneming als zodanig is gelegitimeerd. De Zwitserse autoriteiten hebben er geen blijk van gegeven in een dergelijk geval geen prijs meer te stellen op de naleving van het specialiteitsvoorbehoud. Integendeel, zoals hierboven overwogen hebben verscheidene autoriteiten zonder nadere beperkingen gerefereerd aan en onverkort vastgehouden aan het specialiteitsvoorbehoud. Evenmin is gebleken dat de verdachte zelf met zijn instemming tot inbeslagneming en overdracht afstand heeft willen doen van de bescherming die hem krachtens het specialiteitsvoorbehoud ten deel valt.

12. Thans komt het hof te spreken over de gevolgen voor de overige aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feiten. Het onder 5 en onder 9 tenlastegelegde betreft het valselijk opmaken van aan- en verkoopoverzichten van aandelen en fondsenstaten. Om twee redenen moeten de resultaten van de rechtshulp worden uitgesloten voor het bewijs van deze delicten. In de eerste plaats zijn deze delicten geen gevallen van subrekeningen en ook overigens niet op een of andere wijze terug te vinden in de uiteenzetting van de feiten in het rechtshulpverzoek van 3 oktober 1997, zodat moet worden aangenomen dat géén rechtshulp is verleend naar aanleiding van deze feiten. Strafvervolging in Nederland mag niet plaatsvinden zonder – de in deze zaak ontbrekende - (aanvullende) toestemming van het Bundesamt für Justiz. Of voor deze delicten naar Zwitserse regelgeving rechtshulp toelaatbaar is, komt dan niet meer aan de orde. Mocht dit anders zijn, dan betreffen de hier bedoelde strafbare feiten - in de tweede plaats - een vorm van valsheid in geschrift die klaarblijkelijk uitsluitend met het oog op belastingontduiking is begaan, zowel naar de bedoeling van de verdachte als naar die van de opdrachtgevers. Naar Zwitsers recht levert dat een fiscaal delict op, en niet (tevens) een vorm van Abgabebetrug. Verlening van rechtshulp is dus naar Zwitsers recht niet toegestaan. De resultaten van rechtshulp mogen niet bijdragen aan het bewijs van het onder 5 en 9 tenlastegelegde.

13. Om gelijke redenen zal het hof het uit Zwitserland afkomstige materiaal niet aanwenden voor het bewijs van het onder 7 en 8 tenlastegelegde. Ten aanzien van het onder 8 tenlastegelegde behoeft dit oordeel in zoverre clausulering dat dit misdrijf niet, althans niet alleen een fiscaal motief diende doch (ook) strekte tot benadeling van een derde belanghebbende, [K.]. Het misdrijf onder 8 moet derhalve als commuun delict worden aangemerkt. De in vorige overweging eerstbesproken grond om af te zien van bewijsgebruik blijft evenwel in stand.

14. De misdrijven die de verdachte onder 6 en 10 zijn tenlastegelegd betreffen naar Zwitsers recht commune delicten: valsheid in geschrift met het oog op versluiering van de drugsgerelateerde herkomst van gelden, alsmede heling van gelden die afkomstig zijn van drugsgerelateerde misdrijven, althans van voorafgegane commune misdrijven. Voorts zijn de onder 6 en 10 tenlastegelegde materiële feiten te herleiden tot feitencomplex C als uiteengezet in het rechtshulpverzoek van 3 oktober 1997, en naar aanleiding waarvan de rechtshulp mede is verleend. Zwitsers bewijsmateriaal behoeft op deze grondslag niet tot het bewijs te worden uitgesloten. Nu 's hof oordeel op het verweer aangaande de misleiding van de Zwitserse autoriteiten evenmin bewijsuitsluiting meebrengt, kan het hof de resultaten van rechtshulpverlening zonodig bezigen tot het bewijs van het onder 6 en 10 tenlastegelegde.

Het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie

1. Bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde vereist het bewijs van deelnemen aan een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, daaronder mede begrepen het geval dat het oogmerk gericht is op het door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan. Van deelnemen aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr. is slechts dan sprake indien (i) de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en (ii) een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het bedoelde oogmerk. Voor deelneming is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

3. Naar ’s hofs oordeel strookt het eerste alternatief niet met de werkelijkheid. Van één alle genoemde (rechts)personen omvattend samenwerkingsverband was geen sprake. [J.T.V.] en [A.S.] hadden in 1985 reeds – welbewust - van elkaar afscheid genomen. De omstandigheid dat de werkzaamheden van een bepaald samenwerkingsverband sterke overeenkomsten vertonen met die van een ander samenwerkingsverband smeedt beide verbanden niet tot één, ook niet als een bepaalde natuurlijke persoon, de verdachte, deelneemt aan beide. Het hof ziet dan ook geen reden om de twee samenwerkingsverbanden die in het tweede alternatief van de tenlastelegging zijn onderscheiden te beschouwen als één geheel.

4. Voorts oordeelt het hof dat de persoon van [J.M.] buiten de beide aldus onderscheiden samenwerkingsverbanden heeft geopereerd. Daarvoor staat de samenwerking tussen [J.M.] en de verdachte te zeer los van verdachtes activiteiten tezamen met enerzijds [J.T.V.] c.s. en anderzijds [S.] c.s.. [J.T.V.] c.s. en [S.] c.s. hebben geen aandeel gehad in, dan wel ondersteuning verleend aan gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met het verwezenlijken van misdrijven zoals die waarop de samenwerking tussen de verdachte en [J.M.] was gericht. Het hof neemt aan dat [J.T.V.] c.s. en [S.] c.s. dat ook beslist niet zouden hebben gewild.

6. Voor zover de verdachte met het onder 1 tenlastegelegde een verwijt wordt gemaakt van het deelnemen aan een samenwerkingsverband dat is gericht op het plegen van de in vorige rechtsoverweging bedoelde delicten, zal de verdachte daarvan worden vrijgesproken.

a. Valsheid in geschrift – de tripartiete overeenkomst

8. Bedoeld wordt het geschrift waarin een overeenkomst tussen drie partijen is vastgelegd en waarbij de valsheid bestaat in de – onjuiste - vermelding van de naam van één der partijen, een Vennootschap, gevolgd door de vermelding van de codenaam van de desbetreffende subaccount, terwijl - aldus de steller der tenlastelegging - de naam had moeten worden vermeld van de bij het saldo van die subaccount belanghebbende cliënt. Dit geschrift is daarmee, aldus begrijpt het hof de tenlastelegging, een onjuiste weergave van de “juridische werkelijkheid”. De advocaten-generaal hebben de tripartiete overeenkomst aangemerkt als (relatieve) schijnhandeling dan wel als een nietige overeenkomst.

9. Hierover overweegt het hof als volgt. De tripartiete overeenkomst is een overeenkomst tussen (1) een commissionair die onbevoegd is bedrijfsmatig gelden of vermogen van anderen ter beschikking te houden, (2) een effectenkredietinstelling, die daartoe wel bevoegd is, en (3) degene die bij de effectenkredietinstelling effecten- of geldrekeningen aanhoudt en voor wie de commissionair werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten. In de Clickfondszaak is in elk geval duidelijk geworden dat - voor zover hier relevant - [S.] Effecten als commissionair is opgetreden, dat Kas Ass de effectenkredietinstelling betrof waarbij de subrekeningen werden aangehouden, en dat de rekeninghoudster een door de verdachte bestuurde Mississippi-vennootschap betrof (een Vennootschap), die hierbij als Treuhänder is opgetreden op eigen naam, maar voor rekening en risico van een ander, de cliënt van de Vennootschap. Uit de Treuhandovereenkomst vloeide voort dat de cliënt - zoals dat pleegt te heten - economisch eigenaar was van hetgeen werd geadministreerd op de te zijner behoeve bij de Kas Ass aangehouden subrekening.

10. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg dat een (rechts)persoon op eigen naam ten behoeve van een andere (rechts)persoon - en in zoverre voor diens rekening en risico - rechtshandelingen verricht, waaronder begrepen het aangaan van een bancaire relatie, het op eigen naam openen van een effecten- en/of geldrekening ten behoeve van een ander, alsmede het op eigen naam doen verrichten van transacties in effecten voor rekening van een ander. Gelet hierop stond het partijen bij een Treuhandovereenkomst enerzijds en de partijen bij de daarmee samenhangende tripartiete overeenkomst anderzijds vrij hun respectieve rechtsverhoudingen in te kleden op de wijze als uit de bewoordingen van deze overeenkomsten moet worden begrepen. Het is de uitdrukkelijke stelling van de verdachte en de andere partijen bij de tripartiete overeenkomsten dat zij niet alleen op deze wijze mochten handelen, maar ook dat zij zulks daadwerkelijk hebben gedaan. Als uitgangspunt heeft in zo'n geval te gelden dat partijen bij de tripartiete overeenkomst op hun woord worden geloofd, tenzij uit feiten of omstandigheden moet worden afgeleid dat hetgeen aan het geschrift is toevertrouwd slechts kan worden uitgelegd als uiterlijke schijn en niet corresponderend met de werkelijkheid.

11. Het sluiten van een tripartiete overeenkomst kan onder de in deze strafzaak vastgestelde omstandigheden evenwel niet als schijnhandeling worden aangemerkt. Immers, er zijn geen aanwijzingen dat Kas Ass aangaande een bepaalde subrekening van anderen dan de in de desbetreffende 'tripartiete overeenkomst' vermelde rekeninghoudster of commissionair opdrachten aanvaardde en er zijn evenmin andere feiten of omstandigheden aan het dossier te ontlenen die zich slechts laten verklaren door het bestaan van een andere - "gedissimuleerde" - rechtsverhouding dan die welke voortvloeit uit de tripartiete overeenkomst in combinatie met de Treuhandovereenkomst. De geschriften waarin deze tripartiete overeenkomsten zijn vastgelegd behelzen naar ’s hofs oordeel dus een correcte weergave van de bestaande rechtsverhoudingen.

12. Dat achter één der partijen onbetwist een 'economisch eigenaar' schuilging, leidt niet tot een ander oordeel nu zulks (als overwogen) toegestaan is en inherent is aan de door partijen gekozen constructie. Er bestond geen verschil tussen enerzijds de inhoud van het gewraakte geschrift en anderzijds hetgeen de betrokkenen - werkelijk - beoogden overeen te komen. De als 'tripartiete overeenkomsten' aangeduide geschriften getuigen dus niet van intellectuele valsheid.

13. Hieraan doet niet af dat de driehoeksverhouding die met een tripartiete overeenkomst is aangegaan onderdeel was van een constellatie van rechtsverhoudingen die (mogelijk) voor twee van de drie partijen bij de tripartiete overeenkomst (mede) tot doel had de identiteit van de opdrachtgever van één van hen (de cliënt) aan het zicht van de fiscus te onttrekken. Een laakbaar motief van enkele - doch niet alle - partijen bij een tripartiete overeenkomst en/of de opdrachtgever van één van hen leidt er nog niet toe dat onder alle omstandigheden aan die rechtshandeling geldigheid moet worden ontzegd. Het sluiten van tripartiete overeenkomsten is een in de financiële wereld geaccepteerde, eventueel noodzakelijke rechtshandeling die niet bij wet is verboden en waarmee op zichzelf niet wordt gehandeld in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Noch brengt de uitvoering van een dergelijke overeenkomst noodzakelijkerwijs en voor alle partijen kenbaar mee dat door één of meer partijen zal worden gehandeld in strijd met wet, goede zeden of openbare orde.

14. Daarbij komt nog het volgende. Ook in het veronderstelde geval van nietigheid van de overeenkomst is daarmee niet zonder meer gegeven dat het geschrift waarin deze overeenkomst is vastgelegd kwalificeert als valselijk opgemaakt. Dat aan het overeengekomene rechtsgeldigheid wordt onthouden sluit immers bepaald niet uit dat de inhoud van het geschrift correspondeert met hetgeen partijen werkelijk voor ogen stond.

16. Tripartiete overeenkomsten zijn niet valselijk opgemaakt. Het oogmerk van de organisatie zoals dat in de tenlastelegging onder 1 is omschreven, ziet dus wat dit aangaat niet op het plegen van misdrijven. De verdachte moet worden vrijgesproken van dit onderdeel van de tenlastelegging.

b. Heling

17. Als één der misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht vermeldt de tenlastelegging het plegen van "(opzet dan wel schuld) heling (onder andere de zaken (…), [v. R.] ten aanzien van (de opbrengsten van) niet gefiscaliseerde inkomsten en/of vermogens, [v. K.] ten aanzien van (de opbrengsten van) niet gefiscaliseerde inkomsten en/of vermogens, (…)),".

18. Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat daarin aan de verdachte wordt verweten te hebben deelgenomen aan een organisatie waarvan de doelstelling heeft bestaan in het in ontvangst nemen van niet-gefiscaliseerde gelden, het storten ervan op subrekeningen, en het (vervolgens) beleggen van deze gelden in effecten of anderszins.

19. Aldus beschouwd kan het tenlastegelegde niet leiden tot een bewezenverklaring. Handelingen als het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van voorwerpen of goederen zijn onder zowel het destijds geldende als het vigerende regime slechts dan als heling strafbaar gesteld indien de betreffende voorwerpen of goederen geheel of ten dele door een voorafgaand misdrijf zijn verkregen. Het voor de fiscus verzwijgen van bezit van vermogen en van genoten inkomsten brengt echter geen wijziging teweeg in de - verondersteld legale - herkomst van de verzwegen gelden. Niet-gefiscaliseerde vermogens en inkomsten zijn dan ook niet - zonder meer - door misdrijf verkregen.

20. Dit oordeel treft ook het bedrag aan te weinig geheven belasting dat op enig moment aan de fiscus moet worden afgedragen, alleen al doordat de belastingplichtige niet slechts (een deel van) het verzwegen vermogen, doch ieder hem toebehorend actief vermogensbestanddeel kan aanwenden ter delging van de belastingschuld, en hij daartoe ook een geldlening kan afsluiten. Het bedoelde bedrag, ook als de hoogte ervan zou vaststaan, is dus te onbepaald om te kunnen worden aangemerkt als een van misdrijf afkomstig voorwerp of goed. Nog afgezien daarvan kan van het bedrag waarop de fiscus op enig moment aanspraak maakt ten hoogste worden opgemerkt dat het door misdrijf is behouden, niet dat het door misdrijf is verkregen. Artikel 1, lid 1 Sr. staat naar 's hofs oordeel niet toe dat aan het bestanddeel 'door misdrijf verkregen' een ruimere betekenis wordt toegekend dan hiervoor omschreven.

21. Het oogmerk van de organisatie zoals dat in de tenlastelegging onder 1 is omschreven, ziet dus wat betreft de ‘heling van niet-gefiscaliseerde inkomsten en vermogens’ niet op het plegen van misdrijven. De verdachte moet worden vrijgesproken van dit onderdeel van de tenlastelegging.

c. De Wet toezicht kredietwezen

22. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep bevat het onder 1 tenlastegelegde tevens het verwijt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen (tot 1 januari 1993, hierna opnieuw: Wtk 1978) en/of (daaropvolgend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992).

23. Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van ƒ 100.000,=.

25. Hiervoor is onder de inleidende beschouwingen weergegeven welke feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof de essentie van het Clickfondssysteem vormen. De Vennootschappen hebben in hun hoedanigheid van Treuhänder gelden van cliënten ontvangen (Treugut) en op korte termijn in opdracht van en ten behoeve van cliënten overgemaakt op afzonderlijke subrekeningen die de Vennootschappen daartoe bij een kredietinstelling openden en aanhielden. De Vennootschappen hebben die gelden conform instructies en voor rekening en risico van de cliënt doen beleggen in effecten. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat deze gelden in overeenstemming met hetgeen de cliënten voor ogen stond niet in het vermogen van de Vennootschap (de Treuhänder) zijn gevloeid doch daarvan ‘afgescheiden’ zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet aannemelijk geworden. Het antwoord op de vraag naar het juridisch eigendom is voor de vraag bij wie het economisch belang is gelegen overigens niet alleszeggend en naar ’s hofs oordeel in de voorliggende zaak niet relevant.

26. De cliënten van de Vennootschappen hebben dus geen vreemd vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen toekomen van gelden aan de Vennootschappen - met het doel die gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen - heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de cliënt op de Vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan de grootte afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

27. Hieraan doet niet af dat de verdachte (namens de Vennootschap) op enige momenten in het kader van het Clickfondssysteem contante gelden onder zich heeft gehad dan wel dat giraal geld is overgemaakt op hem toekomende bankrekeningen. Bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel gaat het hof ervan uit dat de verdachte deze gelden in overeenstemming met de opzet van het Clickfondssysteem slechts gedurende betrekkelijk korte tijd onder zich heeft gehad, zulks telkens met uitsluitend het oog op de doorbetaling ervan naar de ten behoeve van de desbetreffende cliënt aangehouden subrekening. In elk geval werd niet beoogd en naar ’s hofs oordeel evenmin bewerkstelligd dat deze gelden hem als vreemd vermogen ter beschikking kwamen.

28. Hieraan doet evenmin af dat de bedoelde subrekeningen niet alleen effectenrekeningen maar tevens geldrekeningen betroffen, aangezien de aan een effectenrekening gekoppelde geldrekeningen in de regel worden aangehouden met het (uitsluitende) doel de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties mogelijk te maken. In zoverre is het saldo van de geldrekening evenzeer in hoge mate gerelateerd aan het met het vermogensbeheer behaalde resultaat. Aanknopingspunten voor de opvatting dat in het voorliggende geval in afwijking van deze regel die geldrekeningen met een ander doel werden geopend en aangehouden zijn niet aannemelijk geworden.

29. Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van de verdachte voor zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen niet bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een bewezenverklaring.

d. Medeplegen van of medeplichtigheid tot opzettelijk onjuiste belastingaangifte

30. Er zijn geen aanwijzingen dat de verdachte enige bemoeienis heeft gehad met het doen van onjuiste en/of onvolledige aangifte voor de inkomsten- en vermogensbelasting door de betreffende cliënten. Van een gezamenlijke uitvoering, tezamen met de cliënten, bij het doen van onjuiste belastingaangifte is geheel niet gebleken. Uit het dossier is voorts geen bewijs te putten voor een op andere wijze vormgegeven nauwe en bewuste samenwerking bij het doen van deze belastingaangiftes. Het verband tussen enerzijds de activiteiten van de verdachte - zoals weergegeven onder de algemene beschouwingen – en anderzijds de specifieke gevallen van belastingfraude is te ver verwijderd om te oordelen dat de verdachte in z’n algemeenheid - door zijn handelwijze in het kader van het Clickfondssysteem - het door cliënten doen van onjuiste en onvolledige belastingaangifte heeft medegepleegd. Zijn bijdrage moet op zichzelf anders worden geduid, en dat is een hierna te bespreken onderwerp. Evenmin ziet het hof aanknopingspunten om andere deelnemers aan het hier besproken samenwerkingsverband, bijvoorbeeld [A.S.], aan te merken als medepleger van de door de cliënten gedane opzettelijk onjuiste belastingaangiften. De omstandigheid dat geen der leden van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband kan kwalificeren als medepleger van – kort gezegd – belastingfraude, sluit echter niet uit dat dit samenwerkingsverband kan strekken tot het door anderen dan de deelnemers plegen van dergelijke delicten.

32. Voor strafbaarheid van het verschaffen van gelegenheid tot het opzettelijk doen van een onjuiste en onvolledige aangifte voor de inkomsten- en vermogensbelasting is bestaan van zogeheten 'dubbel opzet' vereist. In de eerste plaats moet het opzet zijn gericht op het eigen handelen: het verlenen van hulp. In de tweede plaats dient het opzet gericht te zijn op alle bestanddelen van het ondersteunde misdrijf. Derhalve moet komen vast te staan dat de verdachte ervan op de hoogte was dan wel welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (i) dat zijn bijdrage aan het Clickfondssysteem de desbetreffende cliënt de gelegenheid bood - in de zin van het verminderen van de kans op ontdekking - tot het opzettelijk doen van een onjuiste en onvolledige belastingaangifte, en (ii) dat de desbetreffende cliënt deze gelegenheid met het oog op het verminderen van die kans daadwerkelijk zou aangrijpen.

33. Het hof is van oordeel dat verdachtes handelwijze in het kader van het Clickfondssysteem - in z'n algemeenheid - strafbaarheid kan meebrengen onder de noemer van medeplichtigheid tot het opzettelijk doen van een onjuiste en onvolledige aangifte voor de inkomsten- en vermogensbelasting. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

35. Ter staving van zijn ontkenning van wetenschap van de bij cliënten levende fiscale motieven om gebruik te maken van zijn financiële diensten, heeft de verdachte erop gewezen dat de door hem gehanteerde tarieven aanmerkelijk lager waren dan de in Nederland gangbare en dat bovendien geen beursbelasting in rekening hoefde te worden gebracht. Naar het hof heeft begrepen bestond de provisie van de verdachte uit een termijnbedrag (tenminste 3500 Zwitserse Franken op jaarbasis) alsmede een percentage van 5% over de per kwartaal met de beleggingen behaalde winst. Bovendien werd de cliënt provisie van de commissionair in rekening gebracht, doch dat zou een lager percentage betreffen (ongeveer 0,2% van de omzet) dan dat van de gebruikelijke provisie (ongeveer 0,7% van de omzet), hetgeen mogelijk werd doordat aan de verdachte c.q. zijn Vennootschappen het predikaat ‘buitenlands huis’ was verbonden. Vanwege dat predikaat zou ook de heffing van beursbelasting (0,12% van de omzet) kunnen worden ontweken. Of dat laatste werkelijk in overeenstemming was met de bepalingen van de Wet belasting van rechtsverkeer kan thans in het midden worden gelaten. Het hof wil aannemen dat deze heffing tot de afschaffing ervan met ingang van 1 juli 1990 in de praktijk werd ontgaan door via de verdachte op de Nederlandse effectenbeurs te handelen.

36. Afhankelijk van het beleggingsresultaat en aangenomen een bepaalde omloopsnelheid van de inleg kan worden berekend dat de kosten die zijn gemoeid met handelen op de Nederlandse effectenbeurs door tussenkomst van de verdachte onder omstandigheden geringer zijn dan ingeval bijvoorbeeld met de hulp van een commissionair ([S.] Effecten) rechtstreeks in Nederland handel wordt gedreven. Of de daarvoor gunstige omstandigheden zich werkelijk hebben voorgedaan kan het hof op basis van het dossier niet nagaan, maar uitgesloten is het niet. Zulks brengt naar ’s hofs oordeel echter niet mee dat de verdachte zich niet bewust was van (ook) een ander, namelijk een fiscaal motief om met hem in zee te gaan.

37. Om te beginnen wijst het hof op een aantal kenmerken van het Clickfondssysteem die zich slecht laten verenigen met verdachtes stelling dat zijn cliënten hem louter benaderden vanwege de lagere tarieven die hij hen in rekening bracht, althans dat hij niet op de hoogte was van de beweegredenen van zijn cliënten.

38. Opvallend is in de eerste plaats dat de gelden door zijn cliënten giraal werden overgemaakt op een bankrekening in Zwitserland waarover hij kon beschikken, dan wel hem of zijn medewerker (aldaar) contant ter hand werden gesteld. Indien het de cliënt louter te doen was om op een Nederlandse effectenbeurs te beleggen door tussenkomst van de in Zwitserland kantoorhoudende verdachte, hadden deze gelden probleemloos door de cliënt rechtstreeks kunnen worden overgemaakt naar, dan wel in contanten kunnen worden gestort op de daartoe geopende subrekening van de Vennootschap bij de Kas Ass te Amsterdam. De kennelijk gevolgde weg waarlangs de subrekeningen werden gevoed houdt naar ’s hofs oordeel geen verband met de lagere prijsstelling van de verdachte en kan dan ook bezwaarlijk anders worden gezien dan als een uiting van de intentie de identiteit van de cliënt en de bron van de gelden te versluieren.

39. In de tweede plaats werden contante geldopnames van subrekeningen veelvuldig verricht door de verdachte zelf of, na machtiging daartoe door of namens de verdachte, door een medewerker van de effectenbemiddelaar. De gelden werden vervolgens al dan niet rechtstreeks overhandigd aan de cliënt van (de Vennootschap van) de verdachte. Een dergelijke werkwijze brengt mee dat er door derden, waaronder de fiscus op basis van boekenonderzoek, geen verband kan worden gelegd tussen de cliënt van de verdachte en de hem betreffende subrekening. Deze werkwijze en de omvang van de bedragen ten aanzien waarvan zij werd toegepast (zie AH/101) laten zich naar ’s hofs oordeel niet verklaren uit hoofde van enkel dienstverlening, aangezien in dat geval de gelden eenvoudiger en veiliger giraal hadden kunnen worden overgemaakt naar een geldrekening ten name van de cliënt in Nederland. Het hof kan deze werkwijze niet anders verstaan dan als strekkende tot het verhullen van de identiteit van de economisch belanghebbende bij het saldo van de subrekening.

40. In de derde plaats is het bezigen van aan subrekeningen gekoppelde codenamen een betrekkelijk opvallend verschijnsel in deze zaak en niet alleen doordat zij aanleiding heeft gegeven tot het (door het hof niet opgevolgde) gebruik van de term ‘coderekeningen’. De door een cliënt gewenste ‘privacy’ kan – naar het hof ambtshalve bekend is – in de financiële wereld ook langs andere weg bereikt worden. Bovendien is nog niet verklaard om welke reden de betreffende cliënten zodanig gesteld waren op hun ‘privacy’ dat er met codenamen moest worden gewerkt en zij, te meer, in sommige gevallen zelf met een codenaam op de proppen kwamen. Een verwijzing naar een geheimhoudingsbepaling in de Treuhandovereenkomst kan in dit opzicht geen verklaring bieden, al is het maar omdat de verdachte c.q. de Vennootschap en zijn cliënt hiermee juist – onverplicht – een wettelijk gesanctioneerde geheimhouding zijn overeengekomen.

41. Het hof acht vorenomschreven omstandigheden redengevend tot het bewijs van medeplichtigheid. De verdachte heeft voor deze omstandigheden geen die redengevendheid ontzenuwende verklaring gegeven.

42. Het hof heeft bovendien onder meer de volgende verklaringen van anderen in aanmerking genomen. De verklaring van [J.T.V.], afgelegd op 25 oktober 1997, (V3/02): “Via de subrekeningen Vermont en Vermont II, die werden geopend in 1990, heb ik bij [verdachte] gelden belegd. Het kan zijn dat er eerst een andere naam was. Deze rekeningen zijn van mijn vrouw. Wij zijn overigens in gemeenschap van goederen getrouwd. (...). De rekeningen Vermont zijn gevoed met winsten van transacties die ik binnen VMJC uitvoerde en naar Zwitserland overboekte ten gunste van Vermont. Op deze wijze creëerde ik dus een Zwitsers vermogen. De rente op deze rekeningen heb ik bewust niet in mijn aangiften Inkomstenbelasting opgenomen. Het Zwitsers vermogen heb ik bewust niet in mijn aangiften Vermogensbelasting opgenomen. Behalve [verdachte] en mijn vrouw is niemand op de hoogte van dit Zwitserse vermogen. (...). De naam Vermont is bedacht door [verdachte]. Het idee om op deze wijze een Zwitsers vermogen te kweken is ontstaan in 1987 tijdens gesprekken met [verdachte], die voorstelde om ook iets voor mijzelf te doen. (...). Ik kan u verklaren dat ik inderdaad op de hoogte was van de wijze waarop gelden via [verdachte] buiten het zicht van de fiscus konden worden gehouden. Door ook voor andere subrekeningenhouders transacties te verrichten nam ik het risico ook voor deze mensen vermogen te creëren, dat buiten het zicht van de fiscus bleef. Alles ging in samenspraak met [verdachte] en later de heer en mevrouw [vd. W.]. Ik heb [verdachte] nooit gevraagd wie er achter de subrekeningen zaten. In mijn zienswijze had ik nog het recht, noch de plicht dit te doen.”

43. [J.T.V.] verklaart voorts op 27 november 1997, (V3/15): “De achterliggende gedachte van het beleggen via subrekeningen die beheerd werden door [verdachte] in Zwitserland, was dit geld buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden. Om die reden heb ik dat zelf gedaan en om die reden heb ik ook anderen, zoals bijvoorbeeld [v. R.], [...] en [...], in contact gebracht met [verdachte]. (…). Ook voor [verdachte] was het duidelijk waarom mensen bij hem aanklopten. Ter illustratie wil ik u de zaak [v. R.] noemen. [v. R.] en zijn vrouw hadden beiden op eigen naam een rekening bij VMJC. Op gegeven moment, ergens in 1987 kwam [...] naar mij toe en vertelde mij dat [v. R.] geld in het buitenland had en of ik daar een oplossing had. Ik heb toen contact gelegd met [verdachte]. Ik heb hem gebeld met de mededeling dat ik een klant had die geld via Zwitserland wilde beleggen. Ik heb [verdachte] gezegd dat het hier om geld ging dat buiten het zicht van de fiscus moest worden gehouden, althans woorden van gelijke strekking. Als ik nee had gezegd tegen [v. R.], dan waren wij een klant kwijt geweest. Mijn rol was dus mensen, die gelden buiten het zicht van de fiscus wilden houden in contact te brengen met [verdachte]. Vervolgens werden deze mensen via [verdachte] natuurlijk ook klant, waardoor wij een commercieel belang hadden.”

44. [J.T.V.] verklaart op 30 juni 1998 (V3/17): “Het was niet algemeen bekend op de beurs dat [A.S.] en ik de mogelijkheid hadden gebruik te maken van een systeem van subrekeningen. Slechts twee of drie vrienden van mij waren op de hoogte. (...). Als wij mensen tegenkwamen in eigen kring die reeds gelden in het buitenland hadden en die ons om advies vroegen, dan raadden wij [verdachte] en de sub-accounts aan. Het systeem hingen we niet aan de grote klok.”

45. [J.T.V.] verklaart op 10 september 1998 (V3/20): “Bij de overboekingen ben ik nooit betrokken geweest. Die werden door [E.S.] rechtstreeks aan het kantoor van [verdachte] in Zwitserland doorgegeven en via [verdachte] kregen wij door, per telex of fax, welke overboekingen er hadden plaatsgevonden. [verdachte] was formeel de man die de rekeningen beheerde, terwijl [E.S.] de gemachtigde daarvan was. Ten aanzien van de contante opnames kan ik opmerken dat die werden gedaan door mensen van VMJC. [E.S.] gaf aan mij door hoeveel geld hij nodig had. De bevestiging kreeg ik weer van [verdachte] per telex of fax. Ik gaf dan aan de kassier door hoeveel geld wij nodig hadden. Ingeval van grote opnames weet ik dat [E.S.] of mensen van hem die voor FTC werkten zelf deze gelden bij ons heeft opgehaald. In die gevallen waren deze personen vooraf gemachtigd door [verdachte] en/of [E.S.]. In de gevallen dat het geld werd opgehaald bij Kas-Ass door mensen van VMJC werd het geld gestort in de kas van VMJC. Daarna werd het aan mij gegeven zonder dat ik daar een kwitantie voor tekende. Dit geld gaf ik vervolgens aan [E.S.] (...). U moet niet denken dat ik dit geld lang onder mij had. Vlak voordat het werd opgehaald haalde ik het op bij de kassier. Ook is incidenteel [verdachte] wel eens langs geweest om geld contant op te nemen. (...) Uitbetaling heeft in de gevallen van Swindon/Sardona per definitie plaatsgevonden nadat toestemming daartoe was gegeven door zowel [verdachte] als [E.S.]. (...). De kasopnames zijn op een gegeven moment gestopt. Wij kregen van onze moederfirma in Londen te horen dat wij dergelijke kasopnames niet meer mochten doen. (...). In 1987 heeft de interne accountantdienst gevraagd waarom wij dat deden. (..). Ik heb aan [E.S.] en [verdachte] doorgegeven dat de contante opnames tot het verleden behoorden en er voortaan op het kantoor van VMJC een cheque zou liggen tot het bedrag dat men wilde hebben.”

46. [H.] verklaart op d.d. 24 oktober 1997 (V31/05): “Waarschijnlijk heeft [A.S.] mij uitgelegd hoe via [verdachte] een constructie om te beleggen buiten het zicht van de fiscus mogelijk was. Je doet iets met zijn tweeën, een nuttige samenwerking en je voorkomt een probleem, namelijk de belasting. [A.S.] en ik zouden samen de beleggingen doen. Circa 1980 zijn wij, [A.S.] en ik, begonnen met het storten van gelden op deze rekening en het uitvoeren van beleggingen. Ik heb mij met de precieze structuur nauwelijks bezig gehouden. Er was een mogelijkheid om gezamenlijk te beleggen, zonder dat vermogensgroei tot fiscale consequenties zou leiden. Van deze gezamenlijke rekening is mijn rekening bij de SKA gevoed.”

47. [v. L.] (van [L. & v. L. B.V.]) verklaart op 24 oktober 1997 (V17/1): “ESC was klant van [L. & v. L. B.V.]. ESC was de enige klant die werkte met codenamen. Die codenamen zijn op uitdrukkelijk verzoek van [verdachte] gehanteerd. [verdachte] gaf codenamen op mede om fiscale redenen. Ik acht de kans aanwezig dat het zwart geld betreft, anders volg je niet deze werkwijze. De herkomst van het geld is de verantwoordelijkheid van ESC en [verdachte]. Ik weet niet of [verdachte] de verplichting heeft de herkomst van het bij hem aangeboden geld te onderzoeken. Omdat wij niet weten wie de klant van ESC is, hebben wij dat probleem niet.”

48. [v. R.] verklaart op 28 oktober 1997 ([v. R.]-02): “Eind 1988 wilde ik mijn in Spanje opgebouwde vermogen gaan beleggen via VMJC, waarmee ik al contacten had. Ik heb dat besproken met [J.T.V.], die mij naar [verdachte] in Zwitserland verwees. Ik ben uitgenodigd op het kantoor van [J.T.V.], waar ook [verdachte] aanwezig was. [verdachte] zei dat ik het geld naar Zwitserland moest brengen. Ik heb het geld toen naar een bank in Basel gebracht, waarna het naar een bank in Zürich is gegaan en vervolgens naar [verdachte]. Ik heb een contract getekend “via een Treuhand van [verdachte]”. Het geld zou belegd worden onder de codenaam “Rollins”; die naam was genoemd door [verdachte]. (…). In 1996 vernam ik van [verdachte] dat VMJC een claim van ESC had afgekocht voor FL 2,7 of 2,9 miljoen. Van dat bedrag heb ik FL 693.000,-- ontvangen, weer op die rekening bij BBL in België. Ik wist dat als ik dat geld zelf via VMJC zou beleggen, ik die inkomsten en het vermogen moest aangeven en dat behoefde ik niet te doen als ik dat deed via de mogelijkheden die [J.T.V.] en [verdachte] mij boden.”

49. [v. R.] verklaart voorts, dossier HA 9728/0001, bladzijde 36: “[J.T.V.] en [verdachte] hadden mij verteld dat ik niet in Nederland zou beleggen, dat was [verdachte] die dat via een maatschappij deed.” Op de vraag: wat was nu het verschil tussen zelf beleggen via VMJC en het beleggen via [verdachte] aldaar, antwoordt [v. R.]: “Het verschil was dat ik dat geld dan niet naar Nederland bracht dat ik dat bij [verdachte] in Zwitserland belegde en dat ik dan geen belasting hoefde te betalen in Nederland. Het geld zou weer teruggaan naar Spanje. Het interesseerde beide heren eigenlijk niet hoe het gebeurde, als het maar gebeurde, als zij er maar aan konden verdienen. Het ging erom dat zij op naam van een cliënt, Rollins, konden handelen en geld konden verdienen.”

51. De verdediging heeft aangevoerd dat – anders dan betoogd door de advocaten-generaal - de subaccounts geheel geen ‘conditio sine qua non’ waren voor de door de cliënten van de verdachte gepleegde belastingfraude. Het zij de verdediging toegegeven dat het versluieren van inkomsten en vermogens ook met andere - soortgelijke - methoden kan worden bewerkstelligd, en dus was de faciliteit die de verdachte heeft geboden en die door cliënten is aangegrepen inderdaad niet onontbeerlijk voor het doen van onjuiste belastingaangifte. Dat de verrichtingen van de medeplichtige ‘conditio sine qua non’ zijn voor de door hem ondersteunde misdrijven is evenwel geen noodzakelijke voorwaarde voor strafbaarheid van zijn hulpverlening. Vereist is slechts dat de hulpverlening betekenisvol is geweest en nut heeft gehad. Het hof heeft zulks vastgesteld en de bijdrage van de verdachte als significant aangemerkt.

52. Voorts heeft de verdediging erop gewezen dat de handelwijze van de verdachte volstrekt legaal was en dat zulks niet anders wordt indien cliënten inkomsten en vermogen voor de fiscus verzwijgen. Naar ’s hofs oordeel snijdt dit argument geen hout. Gedragingen die in een bepaalde context toegestaan zijn en niet in strijd komen met de wet, kunnen onder omstandigheden strafbaarheid van daad en dader meebrengen. Tot die omstandigheden behoren in het bijzonder de aanwezigheid van het reeds besproken ‘dubbele opzet’ van de medeplichtige.

53. De stelling van de verdachte dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor gedragingen en keuzen van zijn cliënten, wordt door het hof niet onderschreven. Onder bepaalde, hierboven omschreven omstandigheden kan een rechtssubject strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor gedragingen die moeten worden beschouwd als het opzettelijk verschaffen van gelegenheid tot het door anderen plegen van een misdrijf. Dat doet niets af aan de verantwoordelijkheid die deze anderen zelfstandig hebben te dragen. Net zo min hoeft de verantwoordelijkheid van deze anderen af te doen aan de strafbaarheid van de medeplichtige.

54. De stelling van de verdediging dat degene die een faciliteit aanbiedt niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het misbruik dat daarvan wordt gemaakt, ook niet als hij onderkent dat zijn legale activiteit de mogelijkheid in zich bergt door derden te worden misbruikt, getuigt in zijn algemeenheid van een onjuiste rechtsopvatting en zij vindt haar weerlegging in de voorgaande overweging. Dat de subrekening geen middel tot het plegen van het delict is geweest, doet aan 's hofs oordeel evenmin af aangezien strafbare hulpverlening niet enkel hoeft te bestaan uit het verschaffen van middelen. Strafbare hulpverlening kan voorts bestaan uit behulpzaamheid bij het plegen van het ondersteunde misdrijf, dan wel uit het verschaffen van inlichtingen of - zoals in casu – gelegenheid tot het plegen van dat misdrijf.

56. Aldus beschouwd is de KLM, dat zij de verdediging toegegeven, niet per definitie medeplichtig aan alle drugstransporten die met door haar gebruikte toestellen worden uitgevoerd, maar wel aan die specifieke transporten waarvan zij weet dat die plaatsvinden, eventueel zonder zich daarvan als vervoersmaatschappij op enig moment te distantiëren. Het hof wil voorts beslist niet uitsluiten dat in het buitenland gevestigde filialen van Nederlandse bankinstellingen zich schuldig maken aan medeplichtigheid tot belastingontduiking. Of dat het geval is valt buiten het bestek van deze procedure, maar het zal in algemene bewoordingen afhangen van de wetenschap die medewerkers van dat filiaal hebben van de beweegredenen van de klanten en van de moeite die zij zich hebben getroost daaromtrent informatie in te winnen.

57. Ten slotte stelt de verdediging dat belastingontduiking een kwaliteitsdelict betreft en de verdachte niet zelf als de verantwoordelijke belastingplichtige is te bestempelen. Het is immers de belastingplichtige die steeds weer zelf bepaalt op welke wijze hij zijn aangifte invult. Een subrekening leidt niet per definitie tot belastingfraude, maar kan daarentegen voor volstrekt billijke doeleinden worden aangehouden, aldus de verdediging. Ook deze stellingen kunnen niet slagen, aangezien het hof de juistheid van het een en ander heeft onderkend.

58. Toegegeven zij dat de verdachte in de praktijk niet (altijd) met zekerheid wist of een specifieke cliënt metterdaad overging of zou overgaan tot het opzettelijk doen van een onjuiste en onvolledige belastingaangifte en hij evenmin zekerheid had over het moment waarop zulks plaatsvond of zou plaatsvinden, aangezien hij - zoals overwogen - met hun belastingaangiftes geen directe bemoeienis had. Voor strafbaarheid is deze zekerheid echter niet noodzakelijk. Vastgesteld moet worden dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op het begaan van het misdrijf op de koop toe heeft genomen, en dat hij zich ervan bewust is geweest dat zijn handelwijze daaraan rechtens relevant heeft bijgedragen. Medeplichtigheid ontstaat niet eerder dan nadat het bewuste misdrijf is voltooid of gepoogd is dit te voltooien.

Het gestructureerde en duurzame samenwerkingsverband en deelnemen daaraan

59. Verdachtes bijdrage in het kader van het Clickfondssysteem kan in algemene zin worden aangemerkt als het opzettelijk gelegenheid verschaffen tot het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangifte voor de inkomsten- en vermogensbelasting. Hij en zijn Vennootschappen werkten daarbij naar ’s hofs oordeel gestructureerd en duurzaam samen met [A.S.] en [S.] Effecten respectievelijk met [J.T.V.] c.s., waarbij de samenwerkingsverbanden telkens waren gericht op het faciliteren van de door de cliënten gepleegde of te plegen belastingfraude. Voor de verwezenlijking van dit oogmerk was verdachtes bijdrage essentieel. Het aandeel van [A.S.], [S.] Effecten, c.q. [J.T.V.] c.s. bestond in het verwijzen van potentiële cliënten naar de verdachte, hetgeen afhankelijk van de omstandigheden op zichzelf reeds het opzettelijk verschaffen van inlichtingen tot het plegen van belastingfraude kan opleveren, voorts in het aangaan van een tripartiete overeenkomst c.q. een bancaire relatie, het beleggen van het (niet-gefiscaliseerde) vermogen van de cliënten en/of eventueel in het in contanten (doen) opnemen van gelden van de subaccount, een en ander in opdracht van en in overleg met de verdachte.

60. Dat de verdachte in zijn algemeenheid wist – in de zin van onvoorwaardelijk opzet – dat het gestructureerde en duurzame samenwerkingsverband tot oogmerk had het hiervoor als medeplichtigheid aangemerkte faciliteren van (kort gezegd) belastingfraude, leidt het hof af uit de boven weergegeven opsomming van kenmerken van het Clickfondssysteem en de hierboven weergegeven verklaringen, alsmede uit de hieronder weergegeven bewijsmiddelen. Aan die algemene wetenschap - in de zin van onvoorwaardelijk opzet – aangaande het doel van de samenwerking met [S.] (Effecten) en [J.T.V.] c.s. doet niet af dat de verdachte in concrete gevallen, ten aanzien van specifieke cliënten niet altijd wist - in de zin van onvoorwaardelijk opzet – of zij de hun geboden faciliteiten werkelijk zouden aangrijpen om een opzettelijk onjuiste aangifte te doen.

61. Het hof is zich ervan bewust dat de verdachte buiten de hier besproken samenwerkingsverbanden op zakelijk vlak verscheidene – naar het hof aanneemt – legale activiteiten heeft ontplooid en voorts dat de samenwerking met [A.S.] c.s. en [J.T.V.] c.s. reeds plaatsvond ver voor het aanvangsmoment van de tenlastegelegde periode. Een en ander leidt niet tot een ander oordeel.

62. De raadsman heeft voorts met nadruk gewezen op een bewustwordingsproces in het financiële strafrecht en in de financiële sector, dat in het tijdsgewricht waarin de tenlastegelegde misdrijven zouden hebben plaatsgehad nog in volle gang was. De raadsman zij toegegeven, in of omstreeks de tenlastegelegde periode werd wetgeving ingevoerd op het terrein van misbruik/gebruik van voorwetenschap, melding van ongebruikelijke transacties, identiteitsvaststelling/identificatie bij financiële diensverlening, werd het (“witwas”-)Verdrag van Straatsburg van 8 november 1990 gesloten, en conservatoir strafvorderlijk beslag mogelijk gemaakt, om nog maar te zwijgen over nieuwe c.q. aangescherpte wetgeving op het terrein van toezicht op het effectenverkeer en toezicht op het kredietwezen. Zonder hieraan voorbij te gaan wijst het hof er anderzijds op dat het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige belastingaangifte, waaraan de verdachte medeplichtig was, reeds jaar en dag strafbaar is, en dat het begunstigen van Opiumwetmisdrijven ook in de tenlastegelegde periode publiekelijk werd bestreden. Het hof zal bij deze kwestie nog stilstaan in overwegingen omtrent de straftoemeting.

Overige feiten

Feit 2

1. Het hof acht het primair tenlastgelegde niet bewezen en zal de verdachte hiervan vrijspreken. De bijdrage van de verdachte bestond naar ’s hofs oordeel uit het faciliteren van het door [v. R.] opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangifte voor de vermogensbelasting. Verdachtes rol was voor het hier bedoelde faciliteren essentieel, maar enige bemoeienis met de onjuiste belastingaangifte zelf heeft de verdachte niet gehad. Evenmin heeft hij, als eerder overwogen, nauw en bewust samengewerkt met [v. R.] wat betreft het doen van de onjuiste aangiften.

2. Het hof acht medeplichtigheid tot het meermalen opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangifte voor de vermogensbelasting bewezen. Ter motivering verwijst het hof naar de overwegingen over medeplichtigheid in het kader van het onder 1 tenlastegelegde, alsmede naar de bewijsmiddelen, die voor zich spreken.

Feit 3

3. Het hof acht het onder 3 tenlastegelegde niet bewezen en zal de verdachte vrijspreken. Het dossier bevat geen stukken waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat [v. K.] voor de inkomstenbelasting onjuist en onvolledig aangifte heeft gedaan.

Feit 4

4. Het hof zal de verdachte vrijspreken van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Wat betreft het primair tenlastegelegde, verwijst het hof naar zijn overwegingen over verdachtes aandeel in het Clickfondssysteem. Dit aandeel kan niet als ‘medeplegen’ worden geduid. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde ontbreekt bewijs voor het opzet van de verdachte, ook langs de band van het ‘voorwaardelijk opzet’. De fiscale structuur die door [J.M.] is opgezet is niet exemplarisch voor het Clickfondssysteem. Het dossier behelst geen verklaringen over hetgeen de verdachte wist – in de zin van zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk opzet - omtrent de bedoelingen van [J.M.] en [D.]. Ook aan de toegepaste fiscale structuur kan van de kant van de verdachte niet in een voldoende mate van zekerheid wetenschap worden ontleend omtrent de beweegredenen van [J.M.] en [D.].

Feit 5

5. Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 5 tenlastegelegde. Het hof heeft geoordeeld dat de resultaten van door Zwitserland verleende rechtshulp niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs van deze misdrijven. Bewijs van de valsheid kan naar ’s hofs oordeel niet louter worden ontleend aan de stukken van overtuiging die in Nederland zijn inbeslaggenomen. Een de verdachte belastende verklaring ontbreekt. De veroordeling van [S. de J.], bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 10 april 2000, is gegrond op bewijsmiddelen die voor een substantieel deel behoren tot de resultaten van Zwitserse rechtshulpverlening. Dit vonnis komt alleen al om die reden niet voor bewijsgebruik in aanmerking.

Feit 6

6. Onder 6 wordt de verdachte naar het hof begrijpt verweten geschriften (intellectueel) valselijk te hebben opgemaakt. In deze geschriften zijn overeenkomsten van geldlening vastgelegd, telkens tussen hem, de verdachte, als de geldverstrekker en – kort gezegd – AMA/Aria als inlenende partij, terwijl volgens de tenlastelegging [B.M.] de feitelijke geldschieter was en bovendien is nagelaten om in het geschrift op te nemen dat de verdachte als Treuhänder van [B.M.] optrad.

8. Ook indien moet worden aangenomen dat deze leningsovereenkomsten hebben gediend ter verhulling van de criminele herkomst van de desbetreffende gelden en aan deze overeenkomsten (mogelijk) nietigheid kleeft doordat inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, leidt dat niet tot de intellectuele valsheid van de betreffende geschriften. Dat aan het overeengekomene rechtsgeldigheid wordt onthouden sluit immers bepaald niet uit dat de inhoud van het geschrift correspondeert met hetgeen partijen voor ogen stond.

9. De in de tenlastelegging vermelde rentenota is net zo min vals.

Feit 7

10. Het hof acht het onder 7 tenlastegelegde bewezen. Door [E.J.V.] is in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting over 1993/1994 een bedrag van fl. 1.965.000,-- als betaalde bemiddelingsprovisie in aftrek gebracht ten laste van de behaalde winst uit aanmerkelijk belang, gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen van de Houtgroep (zie o.a. de verklaring van [J.M.] V5/01). Uit de bewijsmiddelen volgt dat geen bemiddeling heeft plaatsgevonden, noch door verdachte, noch door [J.M.] (V5/01). Er lag dus van de kant van [E.J.V.] (mede) een fiscaal motief aan de valsheid ten grondslag.

11. Het hof heeft de resultaten van Zwitserse rechtshulpverlening uitgesloten voor het bewijs van het onder 7 tenlastegelegde. De thans gebezigde bewijsmiddelen zijn direct, noch indirect afkomstig uit – kort gezegd – Zwitserland, hetgeen het hof afleidt uit AH/01 en de brief 24 november 2005 van Manshanden van de FIOD aan advocaat-generaal mr. Terpstra. D/45 is ook afkomstig van de FIOD Haarlem. D/20 is afkomstig van Belastingdienst Grote Ondernemingen Haarlem

13. Het hof passeert het verweer als zou de verdachte louter hebben gehandeld als Treuhänder op instructies en als plaatsvervanger van [J.M.]. Zelfs al zou [J.M.] in werkelijkheid als bemiddelaar zijn opgetreden (uit diens eigen verklaring blijkt anders), dan nog is het gestelde in de documenten onder D/9 tot en met D/11 bezijden de waarheid. De verdachte is immers geheel niet als bemiddelaar opgetreden, ook niet op instructies van [J.M.]. De inhoud van deze geschriften in de zin van artikel 225 Sr. corresponderen niet met de werkelijkheid.

14. De verdediging zij toegegeven dat er aanwijzingen zijn dat [J.M.] zijn feitelijke bijdrage en zijn wetenschap van de toedracht van het onder 7 (en 8) tenlastegelegde marginaliseert, doch dit kan niet afdoen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte.

Feit 8

15. Het hof acht het onder 8 tenlastegelegde bewezen. Ter toelichting dient het volgende. Ten laste van het fiscale bedrijfsresultaat van Handelsonderneming Thuisvlijt B.V. over 1995 is een bedrag van fl. 1.600.000,-- aan overige huisvestingkosten gebracht. Deze kosten zijn ten laste van dit bedrijfsresultaat gebracht in verband met het betalen van bemiddelingsprovisie aan City Controls A.G. c.q. de verdachte vanwege diens vermeende bemiddeling bij de verkoop van het zogeheten ‘Picusterrein’. Het verwijt behelst dat er in het geheel geen bemiddeling heeft plaatsgevonden, dat de bemiddelingsovereenkomsten getuigen van een onjuiste weergave van de werkelijkheid en dus kwalificeren als valselijk opgemaakte geschriften. Met deze constructie werd onder meer beoogd [K.] te laten geloven dat de opbrengst van het Picusterrein lager was dan in werkelijkheid, omdat van het werkelijk overeengekomen bedrag aan [K.] een gedeelte (van de meeropbrengst) toekwam.

16. In verband met de uitsluiting van verklaringen en documenten die het resultaat zijn van de Zwitserse rechtshulpverlening overweegt het hof dat D/71, D/72, D/86, D/87 en D/96 afkomstig zijn van Arthur Andersen en Co. D/88 en D/89 zijn afkomstig van [M.] Bouwbedrijf B.V. D/73 en D/74 zijn afkomstig van de FIOD Haarlem. Volgens de brief van Manshanden van 24 november 2005 zijn ook deze 2 documenten afkomstig van Arthur Andersen.

17. Overigens verwijst het hof naar de bewijsmiddelen en de rechtsoverwegingen met betrekking tot feit 7.

Feit 10

18. In aanvulling op de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof nog het volgende. Het bewezen verklaarde verwijt houdt in de kern in dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk verrichten van handelingen met betrekking tot gelden met een misdadige herkomst.

19. Het is een feit van algemene bekendheid dat met bepaalde criminele activiteiten, zoals de (groot)handel in verdovende middelen, zeer aanzienlijke geldbedragen in contanten worden verdiend, welke verdiensten het lot van die handel delen, te weten het lot van de illegaliteit. Slechts na versluiering van de illegale herkomst van die verdiensten kan door de verkrijger in relatieve onbevangenheid daarvan worden genoten.

20. Het vorenstaande brengt als regel mee dat degene die op verzoek een zekere financiële dienst verricht voldoende alert zal hebben te zijn op de identiteit en achtergrond van degene die hem met het oog op zijn dienstverlening benadert, zulks bezien in het verband van de aard en het doel van de van hem verlangde dienst. Wordt die alertheid niet of onvoldoende betracht dan kan, gegeven de omstandigheden van het geval, de dienstverlener in het geval van een gebleken misdadige herkomst van aan hem toevertrouwde gelden het strafrechtelijke verwijt treffen dat hij het criminele circuit opzettelijk dan wel verwijtbaar (in de zin van schuld) heeft gefaciliteerd.

22. Gelet op de aard en het doel van de van de door de verdachte verleende dienst, welke dienst kort gezegd heeft bestaan in het aanbieden en effectueren van een constructie waarmee is versluierd dat het [B.M.] zelf is geweest die door het ter hand (doen) stellen aan de verdachte van zeer aanzienlijke contante geldbedragen de vennootschappen van (giraal) werkkapitaal heeft voorzien, heeft de verdachte door niet te vragen naar de herkomst van die contante gelden in elk geval willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard op het risico dat die gelden een misdadige herkomst hadden.

23. Dat dit risico zich ook heeft gerealiseerd leidt het hof af uit hetgeen hiervoor van algemene bekendheid is geacht met betrekking tot hetgeen wordt verdiend met de (groot)handel in verdovende middelen, te weten zeer aanzienlijke, contante geldbedragen.

25. Ook hier geldt dat, gelet op de aard en het doel van de door de verdachte verleende dienst, welke dienst kort gezegd heeft bestaan in het aanbieden en effectueren van een constructie waarmee de identiteit van een of meer geldschieters is versluierd, en gelet op de hoogte van het aan de verdachte in contanten ter hand gestelde geldbedrag, als ook op de plaats en de wijze van overdracht van dat geldbedrag aan de verdachte – op straat, in contanten en kennelijk in goed vertrouwen -, de verdachte in al die feiten en omstandigheden aanleiding had moeten zien zich te vergewissen van de herkomst van het aan hem ter hand gestelde bedrag. Immers, aangenomen moet worden dat ook in dit geval het aan de verdachte ter hand gestelde geldbedrag een misdadige herkomst had, gelet op hetgeen - gelijk eerder is overwogen - door het hof van algemene bekendheid wordt geacht met betrekking tot hetgeen wordt verdiend met de (groot)handel in verdovende middelen, te weten zeer aanzienlijke, contante geldbedragen.

26. Nu niet is gebleken dat de verdachte zich van die onderzoeksplicht heeft gekweten treft hem ook voor wat zijn handelingen met betrekking tot dit geldbedrag betreft het verwijt dat hij zich aan opzetheling heeft schuldig gemaakt. Hij heeft hierdoor immers welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het aan hem toevertrouwde geld van misdrijf afkomstig was.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De bewijsmiddelen

[.......]

Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de straf-baarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit straf-baar is.

Het bewezengeachte levert op:

Ten aanzien van het onder 1 tweede alternatief bewezengeachte:

Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 7, 8 eerste alternatief en 9 bewezengeachte:

Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 10 bewezengeachte:

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaar-heid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte ten aanzien van het onder 1 als eerste alternatief, 2 primair, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 7, 8 als tweede alternatief, 9 en 10 primair veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden en een geldboete van 200.000 euro, subsidiair 1 jaar hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 eerste alternatief, 2 primair, 3 primair, 4 primair, 5, 6, 7, 8 eerste alternatief, 9 en 10 zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van 1.000.000 euro, subsidiair 1 jaar hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Het voorgaande wordt niet anders indien in ogenschouw wordt genomen het tijdsgewricht waarin het een en ander heeft plaatsgehad. Zoals eerder overwogen vond, dat zij de verdediging toegegeven, in de tenlastegelegde periode een bewustwordingsproces plaats waar het betreft de handhaving van uiteenlopende bepalingen op het terrein van het financiële strafrecht en ook op die van de Opiumwet. Desalniettemin kan het de verdachte niet zijn ontgaan dat de in eerdere overwegingen opgesomde wetgeving die in of omstreeks de in de tenlastelegging vermelde periode werd ingevoerd het gevolg was van voortschrijdende inzichten die reeds bestonden op het moment waarop de hem verweten gedragingen werden verricht. Deze wetgeving en het (kort gezegd) Witwasverdrag komen ‘niet uit de lucht vallen’, maar zijn een gevolg van een, zoals dat wel wordt genoemd, ‘maatschappelijk debat’ dat hoofdzakelijk in de publiciteit werd en wordt gevoerd. Het hof wil aannemen dat de gestrengheid waarmee thans wordt geoordeeld over gedragingen soortgelijk aan die welke de verdachte worden verweten is opgevoerd als gevolg van dat debat en de invoering van uiteenlopende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen. Er zal dan ook – inderdaad – moeten worden gewaakt voor het gevaar dat aan de hand van de normen van vandaag wordt geoordeeld over daden van reeds lang her. In het licht van het gegeven dat belastingontduiking, heling c.q. begunstiging van handel in verdovende middelen lang voor aanvang van de bewezen verklaarde gedragingen strafbaar was, is het niettemin verantwoord zo ver in de tijd terug te kijken, en is het hof – rekening houdend met hetgeen door de verdediging op dit punt is aangevoerd – tot de hierna te noemen straf gekomen.

Voorts en ten voordele van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden.

Verdachte was voor het begaan van de bewezen verklaarde feiten nimmer, althans nimmer in Nederland, veroordeeld voor enig strafbaar feit. Op de voet van artikel 63 Sr. zal een veroordeling ter zake van mishandeling in aanmerking moeten worden genomen. Het betreft hier een misdrijf dat niet zonder meer los kan worden gezien van (het verloop van) de onderhavige strafzaak. Verdachte is voorts inmiddels op leeftijd en oefent het beroep in welke hoedanigheid hij in de bewezen verklaarde feiten is opgetreden reeds lang niet meer uit. Alleen al om die reden vreest het hof niet voor herhaling.

De tijd die sinds het begaan van de bewezen verklaarde gedragingen is verstreken mag een factor heten die in deze strafzaak onmiskenbaar van betekenis is geweest en mag met name in deze zaak geenszins uit het oog worden verloren. In de eerste plaats moet worden gedacht aan de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Aannemelijk is dat de strafvervolging zwaar heeft gedrukt op de schouders van de verdachte en voor hem en zijn naasten in emotioneel opzicht een last van betekenis is geweest.

Het hof gaat er ook overigens niet aan voorbij dat deze strafzaak aanzienlijk heeft ingegrepen in het leven van de verdachte. De strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd hebben plaatsgehad in een periode van ten minste tien jaar terug, en de aanvang van de hem verweten gedragingen is gelegen achttien jaren voorafgaand aan de dag van vandaag.

Het voor zover het hof bekend meest tragische aspect in de voorliggende strafzaak betreft het overlijden van de zoon van de verdachte. Het hof kan in het geheel niet vaststellen of er enig feitelijk of rechtens relevant verband heeft bestaan tussen deze ingrijpende gebeurtenis en het onderzoek naar de verdenkingen die jegens de verdachte waren gerezen, maar de gevoelens die de verdachte heeft over het verband tussen het verloop van dat onderzoek en de omstandigheden die tot het overlijden van zijn zoon hebben geleid en die hij niet dan slechts met grote moeite – schriftelijk – heeft weten te verwoorden, zijn niettemin en voor zover al mogelijk voor het hof invoelbaar.

Afgezet tegen de aanzienlijke druk van de strafvervolging en het zelfs voor het hof vrijwel ongekend lange tijdsverloop tussen het begaan van de bewezen verklaarde misdrijven en de strafrechtelijke beoordeling ervan heeft het hof zich meer dan al gewoonlijk diepgaand beraden over de vraag in hoeverre bestraffing (in de zin van vergelding) van de verdachte is geboden, in het bestek van het belang van normhandhaving door berechting van de aan de verdachte toegeschreven vermogensdelicten, die voornamelijk bestaan uit het faciliteren van belastingfraude en witwasactiviteiten van anderen.

Waren de misdrijven begaan binnen het huidige tijdsgewricht en in een recentelijk verleden, en had strafvervolging en berechting dientengevolge plaatsgehad binnen een redelijke termijn, had het hof de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden alsmede hem een aanzienlijke geldboete opgelegd vanwege het geldelijk gewin dat hem voor ogen stond.

Thans evenwel komt het hof tot een straf waarmee het tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde en van hetgeen bekend is over verdachtes bijdrage tot uitdrukking wil brengen dat het in georganiseerd verband faciliteren van de misdrijven van anderen laakbaar is en moet worden bestreden.

Het hof acht, alles afwegende, een (voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b en 14c, 47, 48, 57, 140, 225 en 417 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 68 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 3 primair en subsidiair, 4 primair en subsidiair, 5 primair en subsidiair en 6 tenlastegelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tweede alternatief, 2 subsidiair, 7, 8 eerste alternatief, 9 en 10 primair tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1, 2 subsidiair, 7, 8, 9 en 10 primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van TWAALF MAANDEN.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Stelt daarbij de proeftijd vast op EEN JAAR.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuit-voerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, in geval van tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. D.J.C. Aben, R. Veldhuisen en P.F. Goes, in tegenwoordigheid van mr. M.L. Plas, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 maart 2006.