Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2005, AU7329, 1588/04

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna (ook) [A] en ABN AMRO genoemd.

1.1 Bij dagvaarding van 18 augustus 2004 is [A] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 juni 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 252175/HA ZA 02-2350 gewezen tussen [A] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.

1.2 [A] heeft bij memorie tien grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad- zijn oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, met kosten.

1.3 Daarop heeft ABN AMRO geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met –uitvoerbaar bij voorraad- kosten.

1.4 De partijen hebben de zaak op 16 juni 2005 doen bepleiten door hun respectieve procureurs, beiden aan de hand van pleitnotities.

1.5 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Beoordeling

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met e, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, alsmede van de feiten die in hoger beroep nog zijn komen vast te staan.

2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1 In 1996 bankierde [A] in privé bij een vestiging van ABN AMRO te Eindhoven, waar hij ook een effectenportefeuille aanhield welke voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen. [A] was toentertijd directeur/grootaandeelhouder van [B]. Ook [B] beschikte over een effectenportefeuille.

2.2.2 ABN AMRO heeft op 4 oktober 1996 een bankgarantie gesteld van ƒ 400.000,-- (€ 181.512,--) ten behoeve van [B] in verband met eventuele claims op een door [B] overgenomen vennootschap.

2.2.3 [A] is als klant van de vestiging van ABN AMRO te Eindhoven overgegaan naar haar vestiging te Bladel, (mede) omdat [C] bij die vestiging als beleggingsadviseur werkzaam was. Deze [C] werd de accountmanager van [A]. Tussen partijen bestond een adviesrelatie.

2.2.4 [A] heeft de beleggingsfondsen in zijn effectenportefeuille gaandeweg vervangen door andere waarden, met name uit de IT-sector waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000 is [A] met ABN AMRO een bevoorschottingsregeling overeengekomen, welke onder meer inhield dat hij krediet kon opnemen tot 80 % van de beurswaarde van zijn Nederlandse staatsobligaties en tot 70 % van zijn andere officieel genoteerde effecten. Voorts heeft [A] in maart 2000 de effecten in de portefeuille van [B] overgeboekt naar zijn privé-portefeuille.

2.2.5 Bij brieven van 24 mei 2000, 22 november 2000 en 5 december 2000 heeft ABN AMRO [A] verzocht tekorten van respectievelijk € 371.711,--, € 415.915,-- en € 534.990,-- aan te zuiveren, hetgeen hij ook steeds binnen een betrekkelijk korte termijn heeft gedaan.

2.3 [A] vordert in deze zaak –kort samengevat- (i) verklaring voor recht dat ABN AMRO jegens hem tekort is geschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en (ii) veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

2.4 In r.ov. 4 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [A] zijn beroep op art. 162 Rv niet langer heeft gehandhaafd, en dit verder onbesproken gelaten.

2.4.1 Grief I richt zich tegen deze overweging. Onder verwijzing naar de artt. 22, 162 en 843a Rv betoogt [A] dat ABN AMRO, ook op verlangen van de rechter, gehouden is bescheiden in het geding te brengen.

2.5 Uitgangspunt in deze zaak is dat op ABN AMRO, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [A] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [A] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is. Tegen de achtergrond van dit uitgangspunt zal het hof de verdere grieven van [A] bespreken.

2.8 Met grief III verwijt [A] ABN AMRO dat zij, anders dan art. 28 NR verlangt, niet schriftelijk een risicoprofiel heeft opgesteld. Het hof kan [A] daarin niet volgen omdat het ten deze toepasselijke art. 28 NR99 (nog) niet vereist dat een effecteninstelling de informatie met betrekking tot haar cliënten schriftelijk vastlegt, zodat in zoverre ook deze grief niet doeltreffend is.

2.9 Het hiervoor onder 2.7 en 2.8 overwogene en ook ABN AMRO’s opmerking dat de NR pas vanaf 2001 voor haar ging gelden, nemen niet weg dat reeds in 1996, maar zeker begin 2000 toen ABN AMRO met [A] een bevoorschottingsregeling is overeengekomen, de effectenportefeuille van Matab naar [A] in privé is overgeboekt en [A] een meer avontuurlijke beleggingsstrategie ging volgen, van ABN AMRO mocht worden verlangd dat zij zich (alsnog) een beeld zou vormen van de financiële positie van [A], zijn ervaring in beleggen en zijn beleggingsdoelstelling, om daarop de door haar te geven adviezen te kunnen afstemmen, een en ander in overeenstemming met het hiervoor onder 2.5 aangenomen uitgangspunt. Gesteld noch gebleken is dat ABN AMRO zulks in 1996 of begin 2000 inderdaad heeft gedaan, hetgeen ook wordt bevestigd door de opmerking van de zijde van ABN AMRO ten pleidooie dat zij zich eerst gaandeweg een beeld heeft gevormd van de mogelijkheden van [A] en daar ook naar gehandeld heeft.

2.10 De enkele omstandigheid dat ABN AMRO noch in 1996 noch begin 2000 een risicoprofiel van [A] heeft opgesteld, brengt wel mee dat zij tekortgeschoten is jegens [A] maar niet dat zij reeds daardoor jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden verliezen. Daarvoor is van belang wat de inhoud was van het risicoprofiel indien dit wel was opgesteld, en of ABN AMRO daarvan bij haar advisering is afgeweken.

2.10.2 Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [A] het door hem belegde vermogen in het bijzonder had bestemd als pensioenvoorziening anders dan dat op den duur ieder vermogen daarvoor kan worden benut, waarbij met name van belang is dat hij nog immer kon beschikken over de helft van zijn reeds bestaande pensioenvoorziening, over de omvang waarvan hij in deze procedure geen inzicht heeft gegeven. Uit een en ander leidt het hof af dat indien ABN AMRO met name begin 2000 een risicoprofiel van [A] had opgesteld -zoals van haar mocht worden verwacht- de uitkomst zou zijn geweest dat [A] bereid was tot een avontuurlijk beleggingsbeleid in de IT-sector ten einde ten volle van de daar tot dan toe behaalde gunstige resultaten te profiteren, en daar ook de financiële armslag voor had.

2.10.3 Ook al zou ABN AMRO [A] niet gewezen hebben op de risico’s van het beleggen met geleend geld -zoals [A] stelt, waarbij hij eraan voorbij gaat dat ABN AMRO in ieder geval op 7 april 2000 indringend met hem heeft gesproken over de risico’s van zijn portefeuille- dan is niettemin voldoende aannemelijk dat [A], die ondernemer is, door het aangaan van de kredietfaciliteiten en het gebruik maken daarvan heeft kunnen onderkennen dat dit extra risico’s met zich meebracht.

2.10.4 Het verwijt dat ABN AMRO [A] een onevenredig krediet heeft toegestaan gelet op diens verplichtingen en besteedbaar inkomen, zoals uiteengezet onder randnummer 3.11 van de memorie van grieven, is niet doeltreffend omdat de vaststelling van de omvang van dat krediet steeds afhankelijk was van en werd beperkt door de dekkingswaarde van diens portefeuille, zodat [A] in zoverre door de kredietverlening geen onaanvaardbaar risico heeft gelopen.

2.10.5 De klacht van [A] dat ABN AMRO hem heeft geadviseerd in strijd met zijn risicoprofiel mist derhalve een deugdelijke feitelijke grondslag.

2.11.3 Het inroepen van de bankgarantie is een latent risico dat, indien zich dat zou realiseren en indien Matab niet in staat zou blijken te zijn het obligokrediet af te lossen, door uitwinning van het pandrecht zou leiden tot verkoop van (een deel van) de portefeuille van [A]. Alsdan zou die portefeuille een (aanmerkelijk) mindere dekkingswaarde hebben, hetgeen tot het sluiten van door [A] ingenomen posities zou kunnen leiden. In welke mate dit risico diende te worden verdisconteerd in de dekkingswaarde van de portefeuille is in hoge mate afhankelijk van de mogelijkheid dat de bankgarantie ook daadwerkelijk zou worden ingeroepen. Volgens ABN AMRO achtte [A] dat risico zelf bijzonder klein, hetgeen hij niet heeft weersproken. Bovendien staat onweersproken vast dat de bankgarantie per 1 januari 2002 is vervallen zonder te zijn ingeroepen. Tegen die achtergrond kan [A] ABN AMRO dan niet verwijten dat zij bij de opstelling van de dekkingswaarde geen rekening heeft gehouden met de bankgarantie.

2.12 Op grond van het onder 2.9 tot en met 2.11 overwogene falen de grieven II en IV voor het overige en de grieven V, VI en VIII geheel.

2.13 In zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII stelt [A] dat toen ABN AMRO hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [C] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd “ergens geld te vinden” om het tekort aan te zuiveren. [A] heeft dat geld gevonden door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was.

2.13.1 ABN AMRO heeft niet betwist dat [C] zich heeft uitgelaten als door [A] gesteld. Dat advies van [C], die werknemer is van ABN AMRO, is aan de laatste toe te rekenen. Het hof acht dit advies in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.5 als uitgangspunt is verwoord. Wat nu juist van ABN AMRO als professionele effecteninstelling mocht worden verwacht, is dat zij [A] zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft [C], en derhalve ABN AMRO, [A] gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekort geschoten. Zij dient de schade die daarvan het gevolg is derhalve te vergoeden.

2.13.2 Daarbij verdient overweging dat de schade welke is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door [A] ingenomen posities maar het in plaats daarvan (bij)lenen van geld om tekorten aan te zuiveren, mede is ontstaan doordat -zo is niet, althans niet voldoende weersproken- [A] er bij ABN AMRO op heeft aangedrongen hem respijt te gunnen met het aanzuiveren van de tekorten, ondanks dat het hem toen reeds enige tijd duidelijk moet zijn geweest dat zijn beleggingen zich niet gunstig ontwikkelden, met name niet omdat het hier vrijwel louter ging om IT-waarden waarvoor [A] willens en wetens heeft gekozen als vorm van belegging.

2.13.3 Het hof stelt de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de door [A] geleden schade vast op de verhouding 50:50. Grief VII slaagt dus gedeeltelijk, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.

2.14 Nu uit het voorgaande voorvloeit dat [A] alsnog gedeeltelijk in het gelijk dient te worden gesteld als hierna te doen, dienen partijen ieder de eigen kosten van de eerste aanleg te dragen. Ook grief IX slaagt dus.

2.15 Grief X heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.

3. Slotsom en kosten

Doordat de grieven VII (gedeeltelijk) en IX slagen en de overige grieven falen, moet het aangevallen vonnis worden vernietigd en moet worden beslist als hierna te doen. Het hof passeert het bewijsaanbod van ieder van partijen als niet terzake doende, omdat ook als zij de feiten die zij stellen zouden bewijzen, dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Ook in hoger beroep worden partijen beiden op enige punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan dienen te worden gecompenseerd als hierna te bepalen.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar jegens [A] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren;

veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding van 50 % van de daardoor voor [A] ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. W.H.F.M. Cortenraad en mr. D.J. Cohen Tervaert en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2005.