Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2004, AR2130, 930/2003 NOT

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 9 september 2004

Datum publicatie: 14 september 2004

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2130

Zaaknummer: 930/2003 NOT

Inhoudsindicatie

Het hof is van oordeel dat uit de stukken blijkt dat er sprake is van de aanvang van de werkzaamheden door de oud-kandidaat-notaris met betrekking tot de aandelenoverdracht. Dit blijkt onder meer uit de door klager sub 1 onherroepelijk verleende volmachten gedateerd 3 en 4 maart 1999 en de conceptakte van levering van aandelen.

Dat dit niet geleid heeft tot effectuering van de aandelenoverdracht kan noch de oud-notaris, noch de oud-kandidaat-notaris worden tegengeworpen.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Beslissing van 9 september 2004 in de zaak onder rekestnummer 930/2003 NOT van:

1. [naam],

wonende te [plaats],

2. [naam],

gevestigd te [plaats],

APPELLANTEN,

advocaat: mr.L.A. Vrij,

t e g e n

1. MR. [naam],

oud-notaris te [plaats],

2. MR. [naam],

oud-kandidaat-notaris te [plaats],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.N.M. Creijghton.

1. Het geding in hoger beroep

Namens appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 11 september 2003 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 13 augustus 2003 waarbij de door klagers tegen geïntimeerden, hierna te noemen de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris, ingediende klachten ongegrond zijn verklaard.

1.2. Op 27 oktober 2003 is van de zijde van klagers een aanvullend rekest met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen,

1.3. Van de zijde van de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris is op 19 december 2003 een verweerschrift ingekomen.

1.4. Van de zijde van klagers is op 22 juni 2003 en op 6 juli 2003 een brief met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen..

1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 juli 2004. Verschenen zijn klager sub 1 en zijn advocaat, alsmede de oud-notaris en zijn advocaat. Allen hebben het woord gevoerd, de advocaten aan de hand van een pleitnotitie. De oud-kandidaat-notaris is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.

3. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 13 augustus 2003 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.

4. Beoordeling van de bestreden beslissing

Het hof kan zich - behoudens de daarin vervatte vaststelling van de feiten - niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen.

5. Het standpunt van klagers

5.1. Klagers verwijten de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris dat zij hebben verzuimd de overdracht van 50 % van de aandelen in [naam], verder te noemen [naam], aan klager sub 1 te effectueren.

5.2. Klagers verwijten de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris voorts dat zij, in strijd met de opdracht van klager sub 1, een vóór de koop van het appartementsrecht [adres] te [plaats] mede daarop gevestigd hypotheekrecht van 18 juli 1998 van de Rabobank na de levering van het onverdeelde aandeel met betrekking tot dit appartementsrecht aan klager sub 1 niet hebben doen doorhalen. Dit terwijl in de desbetreffende Groninger leveringsakte van 15 januari 1999 onder meer is bepaald dat geleverd wordt niet bezwaard met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan.

5.3. Voor het eerst in hoger beroep hebben klagers een nieuwe klacht naar voren gebracht. Zij verwijten de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris dat ten onrechte in de akte van levering van 4 maart 1999 het onroerend goed aan de [adres] te [plaats] beschreven staat als voorkomende op de lijst van beschermde monumenten.

5.4. Klagers bieden bewijs aan van hun stellingen rechtens, in het bijzonder door het doen horen van getuigen.

5.5. Tenslotte verzoeken klagers het hof de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris een maatregel op te leggen en te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

6. Het standpunt van de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris

6.1. De oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris betwisten de stellingen van klagers ten dele. Zij zijn van mening dat zij nooit een definitieve opdracht hebben ontvangen van klager sub 1 om een akte van aandelenoverdracht te passeren. Ter adstructie voeren zij aan dat klager sub 1 nimmer een conceptakte heeft ontvangen, noch een nota voor de eventueel verrichte werkzaamheden.

6.2. Met betrekking tot klachtonderdeel 2 zijn de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris van mening dat artikel 2 (het hof houdt ervoor dat slechts bedoeld is lid 1 sub b van dat artikel) van de Groninger leveringsakte daarin niet had moeten worden opgenomen. Per abuis is dit artikel in de akte blijven staan. Voorts voeren zij aan dat een Groninger akte wordt gekenmerkt door het voldoen van de koopprijs op een later tijdstip. Bestaande zekerheidsrechten blijven in dat geval bestaan, dus er kan geen opdracht tot doorhaling verstrekt zijn door klagers.

7. De beoordeling

7.1. In zijn algemeenheid kan het hof geen kennis nemen van klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht. Klagers hebben de klacht inhoudende dat de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris ten onrechte het onroerend goed aan de [adres] te [plaats] hebben omschreven als voorkomende op de lijst van beschermde monumenten, voor het eerst in hoger beroep geuit. Het hof zal om die reden niet tot behandeling van deze klacht overgaan.

7.2. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel overweegt het hof het volgende. Het hof is van oordeel dat uit de stukken blijkt dat er sprake is van de aanvang van de werkzaamheden door de oud-kandidaat-notaris met betrekking tot de aandelenoverdracht. Dit blijkt onder meer uit de door klager sub 1 onherroepelijk verleende volmachten gedateerd 3 en 4 maart 1999 en de conceptakte van levering van aandelen.

Dat dit niet geleid heeft tot effectuering van de aandelenoverdracht kan noch de oud-notaris, noch de oud-kandidaat-notaris worden tegengeworpen. Uit de door klagers overgelegde stukken van de eerste aanleg, in het bijzonder de dagvaarding gedateerd 8 maart 2002, waarmee klagers [naam] c.s. in rechte hebben betrokken blijkt dat zij het onderling ten aanzien van deze aandelenoverdracht niet eens waren. Klagers verwijten [naam] c.s. dat zij de aandelenoverdracht hebben tegengehouden.

Punt 7. van de dagvaarding luidt:

“Gedaagden ([naam] , [naam] en [naam] BV; aanvulling hof) hebben deze aandelenoverdracht echter nimmer bewerkstelligd, althans zij hebben deze tegen gehouden, terwijl door hun aan eisers wel de indruk is gewekt dat de overdracht zou zijn geëffectueerd. Thans is [naam] nog steeds voor 100% aandeelhouder van de Vennootschap.”

Uit de stukken is bovendien niet gebleken dat klagers (tijdig) hun ongenoegen over het uitblijven van de aandelenoverdracht aan de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris kenbaar hebben gemaakt. Dit alles leidt tot de conclusie dat het de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris niet kan worden verweten dat de aandelenoverdracht niet is geëffectueerd en dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

7.3. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel is het hof van oordeel dat artikel 2 lid 1 sub b. van de Groninger leveringsakte gedateerd 15 januari 1999 onjuist in de akte is opgenomen. De tekst van dit artikellid luidt, voor zover hier van belang:

“niet bezwaard is met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan.”

Hieruit volgt dat bij klagers ten onrechte de indruk is gewekt dat ter gelegenheid van de levering krachtens deze akte ontslag van het appartementsrecht uit het hypothecair verband zou plaatsvinden. Deze fout valt de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris te verwijten. Het hof acht dit klachtonderdeel gegrond.

7.4.Voormelde Groninger leveringsakte is opgemaakt onder de werking van de Wet op het Notarisambt van 9 juli 1842, Stb. 1842, 20. Per 1 oktober 1999 is deze wet vervangen door de Wet op het notarisambt van 3 april 1999, Stb. 1999, 190. Eerstgenoemde wet voorzag niet in het treffen van maatregelen tegen een kandidaat-notaris. Daarom is het hof van oordeel dat de oud-kandidaat-notaris, die ten tijde van de onder 7.3. bedoelde onzorgvuldigheid kandidaat-notaris was, op grond van het toepasselijke overgangsrecht geen maatregel opgelegd kan worden.

7.5. Het hof acht de onzorgvuldigheid van de oud-notaris, die ten tijde van de onder 7.3. bedoelde onzorgvuldigheid notaris was, tuchtrechtelijk laakbaar, doch ziet daarin, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel.

7.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

7.7. Het hof zal het bewijsaanbod van klagers passeren, reeds omdat dit onvoldoende onderbouwd dan wel niet ter zake dienend is.

7.8. Het hof wijst af de door klagers verzochte veroordeling van de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris in de kosten van dit geding, reeds omdat daarvoor in de onderhavige tuchtprocedure geen plaats is.

7.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

8. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer van 13 augustus 2003, behoudens voor wat betreft de daarin vervatte vaststelling van de feiten;

- verklaart de klacht gegrond in voege als hiervoor onder 7.3. is vermeld, zonder oplegging van een maatregel aan de oud-notaris en de oud-kandidaat-notaris;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. Schipper, Huijzer en Van Os en in het openbaar

uitgesproken op donderdag 9 september 2004.

KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM

BESCHIKKING van 13 augustus 2003 in de klachtzaak nummer K 38/2002 van:

1. [naam],

2. [naam],

wonende en gevestigd te [plaats],

klagers

bijgestaan door mrs. L.A. Vrij en J.P.P. Latour te Amsterdam,

tegen:

1. mr. [naam],

oud-notaris te [plaats],

2. mr. [naam],

oud kandidaat-notaris te [plaats],

beklaagden,

bijgestaan door mr. Ph.N.M. Creijghton.

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij brief van 12 september 2002, met bijlagen, hebben[naam] en [naam], verder gezamenlijk aan te duiden als “klagers” en afzonderlijk als [naam] en [naam] Holding, een klacht ingediend tegen oud-notaris[naam] en oud kandidaat-notaris mr.[naam], gezamenlijk aan te duiden als “de notaris” en afzonderlijk als [naam] en [naam].

De notaris heeft verweer gevoerd bij brief van 15 november 2002, met bijlagen.

Klagers en de notaris hebben bij brieven van respectievelijk 15 januari 2003 en 13 maart 2003 gerepliceerd en gedupliceerd, waarbij nog meerdere bijlagen in het geding zijn gebracht.

Er heeft vervolgens een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 11 juni 2003, waarbij beide partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben tevens vragen beantwoord en gerepliceerd en gedupliceerd.

Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

2. UITGANGSPUNT

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.

a. Zowel [naam] als [naam], hierna [naam], waren cliënt van het kantoor van de notaris. De werkzaamheden voor hen werden in de praktijk vooral verricht door [naam]. [naam] is makelaar in onroerend goed en [naam] houdt zich bezig met projectontwikkeling en handel in onroerend goed.

b. [naam] is 100% aandeelhouder van [naam] B.V., hierna [naam]. [naam] heeft in juli 1998 het pand [adres] in eigendom verworven. Op het pand rust een hypotheekrecht van de Rabobank in verband met een aan [naam] verstrekte lening van NLG 1.750.000 plus NLG 612.500,= aan rente en kosten.

c. Op 30 december 1998 heeft [naam] de besloten vennootschap [naam]., hierna [naam]., opgericht door middel van een akte, welke eveneens door de notaris is gepasseerd. De aandelen waren voor 100% in handen van [naam]. Begin 1999 hebben [naam] en [naam] met de notaris besproken dat het de bedoeling was dat 50% van de aandelen in [naam]. zou worden verkocht en geleverd aan [naam] Holding.

d. Op 15 januari 1999 is [adres] gesplitst in appartementsrechten. Deze splitsingsakte is verleden door [naam].

e. Diezelfde dag is door middel van een zogenoemde “Groninger leveringsakte” door [naam] aan [naam] een derde aandeel in de onverdeelde eigendom van het appartementsrecht A-4 geleverd.

f. Op 4 maart 1999 heeft [naam]. het pand [adres] in eigendom verworven.

g. In verband met haar vordering op [naam], [naam] en [naam]. heeft de Rabobank uit hoofde van de hypotheek van 18 juli 1998 [adres] geveild. De opbrengst was EUR 995.001,=.

h. Klagers houden zowel [naam] en de aan hem geliëerde vennootschappen als de notaris aansprakelijk voor door hen gepretendeerde schade, welke aansprakelijkheid door beide partijen wordt afgewezen.

i. Bij dagvaarding van 8 maart 2002 hebben klagers een procedure aanhangig gemaakt tegen [naam], [naam] en [naam]. Zij vorderen daarin op grond van onrechtmatige daad c.q. toerekenbare tekortkoming c.q. onverschuldigde betaling EUR 3.272.127,04, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3. DE KLACHT

De klacht valt in twee onderdelen uiteen:

A. De notaris heeft verzuimd de aandelenoverdracht van aandelen in [naam]. van [naam] aan[naam] te effectueren.

B. Hoewel in de Groninger leveringsakte van 15 januari 1999 staat vermeld dat het door [naam] verworven aandeel in de onverdeelde eigendom van [adres] niet bezwaard met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan wordt geleverd, terwijl in de akte een onherroepelijke volmacht aan de notaris is verleend om namens [naam] medewerking te verlenen aan het doorhalen van de hypothecaire inschrijving(en) ten laste van de verkoper, is in strijd met deze garantie en in strijd met de opdracht die [naam] aan de notaris heeft verstrekt, een vóór de koop gevestigd hypotheekrecht van 18 juli 1998 van de Rabobank na de levering op het onverdeelde aandeel van [naam] gaan/blijven rusten. Klagers hadden de notaris opdracht gegeven zorg te dragen voor royement van de hypotheek, althans hen erop te wijzen dat op het perceel een hypotheek rustte.

4. BEOORDELING VAN DE KLACHT

Ad klacht A:

4.1 Tegenover de stelling van klagers dat de notaris, uit het feit dat er geld van klagers op de rekening van de notaris stond en dat er getekende volmachten lagen van [naam] en [naam], begreep althans had moeten begrijpen dat de levering van de aandelen in [naam]. van [naam] aan[naam] moest worden uitgevoerd, staat het verweer van de notaris dat hij nimmer een opdracht van partijen heeft ontvangen om de akte van aandelenoverdracht te passeren. De notaris erkent weliswaar dat het aanvankelijk de bedoeling was dat [naam] en [naam] ieder voor 50% zouden deelnemen in [naam]., in het kader waarvan de volmachten van 3 en 4 maart 1999 zijn ondertekend, maar de Kamer deelt niet het standpunt van klager dat het daadwerkelijk tot een opdracht is gekomen. [naam] heeft weliswaar in augustus 1999 een ruw concept van de akte opgesteld, maar - afgezien of dit daadwerkelijk door hem aan partijen is toegestuurd - kan daaruit geen opdracht worden afgeleid. De notaris bestrijdt ook terecht dat de betaling van NLG 50.000,= door [naam] op de aandelenoverdracht betrekking had. Uit de overgelegde afrekening van de notaris blijkt immers dat het hier ging om de bijdrage van [naam] – en voor eenzelfde bedrag van [naam] – in het saldo van de afrekening terzake van de aankoop door [naam]. van perceel [adres] op 4 maart 1999.

Uit hetgeen over en weer is gesteld komt het beeld naar voren dat de besprekingen in verband met de aandelenoverdracht in de voorbereidingsfase zijn blijven steken. Dit blijkt ook uit het feit dat door de geraadpleegde fiscalist niets op papier is gezet. Uit de stellingen van klagers is derhalve niet af te leiden dat een daadwerkelijke opdracht aan de notaris is gegeven om de aandelenoverdracht te effectueren. Deze klacht is derhalve ongegrond.

Ad klacht B:

4.2 De Groninger leveringsakte van 15 januari 1999 vermeldt inderdaad dat het aandeel in de onverdeelde eigendom van het appartementsrecht in [adres] vrij van hypotheek werd geleverd en dat de notaris een onherroepelijke volmacht werd verleend om de hypotheken op het onroerend goed door te halen. Deze vermeldingen waren foutief, zoals de notaris ook heeft erkend, want in strijd met de aard van de akte. Een Groninger leveringsakte heeft tot doel om de betaling van de kooppenningen op een later tijdstip te laten plaatsvinden. Gevolg is wel dat een eventueel op het onroerend goed rustend hypotheekrecht ook pas op een later moment kan worden doorgehaald. De hypotheek dient tenslotte in de meeste gevallen te worden afgelost met de te ontvangen kooppenningen. Dat zich hier omstandigheden voordeden om van die gebruikelijke gang van zaken af te wijken, is gesteld noch gebleken. Klagers geven ook geen voorstelling van zaken hoe in hun visie de aflossing van de hypothecaire lening en de doorhaling van de hypothecaire akte financieel hadden moeten worden gerealiseerd. Aldus is in dit geval het hypotheekrecht van de Rabobank op het onroerend goed blijven rusten.

De notaris wordt niet verweten dat hij ten onrechte de vermelding dat het onroerend goed onbelast met hypotheek wordt geleverd in de akte heeft opgenomen, maar dat hij na het passeren van de akte niet heeft zorggedragen voor doorhaling van de hypotheek. Dit had evenwel moeten gebeuren op het moment dat de koopprijs alsnog werd voldaan, bij de akte tot kwijting. Dit is echter hoe dan ook buiten de notaris omgegaan en kon hem dus niet worden aangerekend.

3.4 De notaris voert nog aan dat [naam] wel degelijk op de hoogte was van het bestaan van de Rabobank-hypotheek en dat hij hem derhalve niet op het bestaan daarvan had hoeven wijzen. Wat hiervan zij, uit de systematiek van de Groninger akte, die [naam] als makelaar in onroerend goed toch bekend moest zijn, volgt reeds dat het opnemen van de zinsnede dat het onroerend goed vrij van hypotheek wordt geleverd niet juist kan zijn. Van [naam] had als makelaar in onroerend goed mogen worden verwacht dat hem dit bij lezing van de akte zou opvallen.

BESLISSING

De kamer van toezicht:

verklaart de klachten ongegrond.

Aldus gedaan op 13 augustus 2003 door mr. R. Orobio de Castro, voorzitter, mr. C.P. Boodt, mr. S.G. Ellerbroek, mr. B. Korthals Altes en mr S.J.J. Wiersema, leden in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. H.H. Sigler.

mr. H.H. Sigler, mr R. Orobio de Castro,

secretaris. voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te [plaats] (Postbus 1312, 1000 BH [plaats]) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzond en kennisgeving.