Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2004, AO9137, 03/01825

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tiende Enkelvoudige Belastingkamer

1.1. Van belanghebbende zijn op 10 april 2003 ter griffie drie beroepschriften ontvangen ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 15 juni 2003. De beroepen zijn gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 27 februari 2003, betreffende de inhoudingen van loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de loonheffing), ten bedrage van € 18.215 (ƒ 40.140) op betalingen door C aan Y B.V. in de maanden april 2001, november 2001 en maart 2002. Op de daartegen gerichte bezwaarschriften heeft de inspecteur afwijzend beslist.

De beroepen strekken tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot teruggave van de ingehouden loonheffing.

1.3. De inspecteur heeft geen verweerschrift ingediend. 10 dagen voor de zitting is van de inspecteur een fax met bijlagen ingekomen (alles tezamen genomen vele tientallen pagina's; deze stukken zijn per TPG-post nagezonden). In de fax concludeert de inspecteur tot ongegrondverklaring van het beroep.

De griffier heeft belanghebbende een kopie van deze stukken gezonden.

1.4. Ter zitting van 7 april 2004 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde A, alsmede namens de inspecteur mr. D. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten.

Het Hof heeft de drie beroepschriften van belanghebbende, die allen hetzelfde geschilpunt - zij het verschillende werkzaamheden - betreffen, tot één beroep gevoegd.

Ter zitting is afgesproken:

- dat de gemachtigde binnen 24 uur na de zitting per fax een overzicht en specificatie van de in rekening gebrachte rechtsbijstandskosten aan de griffier zou zenden,

- dat de inspecteur daarop per fax binnen een paar dagen zou reageren, en

- dat partijen ermee instemden dat het Hof vervolgens zonder mondeling behandeling op 21 april 2004 uitspraak zou doen.

Op 8 april 2004 heeft de griffier de afgesproken stukken van de gemachtigde ontvangen. Deze stukken heeft de griffier door gezonden naar de inspecteur die daarop per fax van 16 april 2004 heeft gereageerd. De griffier heeft belanghebbende daarvan een kopie gestuurd.

1.5. Als reden voor het niet inzenden van zijn verweerschrift, voerde de inspecteur ter zitting - niet nader aangeduide - in de privé sfeer gelegen omstandigheden aan.

De gemachtigde heeft zich ter zitting over de handelswijze van de inspecteur beklaagd, maar heeft tevens verklaard dat belanghebbendes procespositie er niet door is geschaad. Hij wenste geen schorsing van het onderzoek ter zitting.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

[Hof: onderdeel 2 is in overleg met belanghebbende geanonimiseerd]

2.2. Vanaf 1997 is hij ook medepresentator van het live op vrijdag uitgezonden B-radioprogramma 'Programma F' (later getiteld 'Programma F1'). Hij verzorgde daarbij ook de muziek. Hij verrichtte voorts schrijverswerkzaamheden ten behoeve van B.

Sinds enige jaren werkt hij tevens voor [Hof: de omroeporganisaties] C, K en L. Voor deze omroeporganisaties presenteert hij TV- en radioprogramma's en schrijft hij columns. Hij is ook beschikbaar om tegen een honorarium congressen voor te zitten en toespraken te houden.

overeenkomst gesloten in of omstreeks

Aantal TV-afl. Naam TV-programma uitzending in of omstreeks beloning (excl. BTW) Gefactureerd door de BV

a. april 2000 6 x. Programma G april / juni 2000 ƒ 35.000 3 mei 2000

b. mei 2000 1x Programma H 12 juni 2000 ƒ 8.000 17 aug. 2000

c. 2000 1x Programma I 24 sept. 2000 ƒ 8.000 1 nov. 2000

d. juni 2001 1x Programma H1 juni 2001 ƒ 11.500 15 okt 2001

e. juni 2001 1x Programma J mei 2001 ƒ 5.000 15 okt. 2001

f. [onbekend bij Hof] 1x Programma I 23 sept 2001 ƒ 12.000 25 jan 2002

maandag 10 april 10.00 - 13.00 repetitie

14.00- 16.15? repetitie (totdat jij weg moet)

dinsdag 11 april 09.00 - 11.00 repetitie

11.00 - 11.30 make-up

12.30 - 14.00 opname aflevering 1

14.45 - 15.00 bijwerken make-up

15.15 - 16.45 (met uitlop tot 17.15 uur) opname aflevering 2

II. Te verstrekken gegevens

Op uw programmavoorstellen resp. teksten en ontwerpen e.d. dient u duidelijk te vermelden:

a uw naam, voorletters, volledig adres en nationaliteit;

b dag, datum en uur van uitzending en/of opname, waarop de uitnodiging betrekking heeft;

c voor medewerking op muziekgebied: titels, toonsoorten en eventuele onderdelen der nummers (...)

d voor medewerking anders dan op muziekgebied:

de titel van uw tekst en - indien u niet zelf de tekst hebt geschreven - naam en voorletters van de auteur, de bewerker en de vertaler (…)

III. Keuring van teksten, schetsen en ontwerpen

Teksten, schetsen en ontwerpen zijn aan voorafgaande goedkeuring onzerzijds onderworpen, waarbij wij ons het recht voorbehouden wijzigingen aan te brengen, zowel wat betreft de inhoud als de vorm. Indien wij ingrijpende wijzigingen wensen aan te brengen, zal vooraf met u overleg gepleegd worden, tenzij zulks niet mogelijk blijkt in geval van bijv. tijdsdwang i.v.m. uitzending.

(…)

V. Repetitie(s)/opname/uitzending

Tenzij anders door ons bepaald, dient u tenminste 15 minuten voor het begin van de repetitie(s), opname en/of uitzending op de aangegeven plaats aanwezig te zijn. Zowel bij repetitie(s), opname en/of uitzending moeten de aanwijzingen van de omroepfunctionarissen nauwkeurig worden opgevolgd.

VI. Verhindering

Indien u door enigerlei oorzaak verhinderd bent aan de repetitie(s), opname en/of uitzending mede te werken dient u ons onverwijld hiervan op de hoogte te stellen. Bij het niet en/of niet tijdig verschijnen op repetitie(s), bij opname en/of uitzending staat het ons vrij de uitnodiging vervallen te verklaren zonder dat wij enigerlei vergoeding verplicht zijn. Indien u kunt aantonen dat uw verhindering aan overmacht te wijten is zal een billijke regeling worden getroffen. (…)

VII Uitzendingen en ander gebruik

(…)

4. Uw aanvaarding van onze uitnodiging houdt tevens in dat wij uw prestatie (…) voor andere doeleinden (…) kunnen gebruiken. (…) Voor dit gebruik zal in goed overleg tussen u en ons en redelijke vergoeding worden vastgesteld, voor zover er geen terzake door de omroep vastgestelde vergoedingsregeling bestaat.

(…)

VIII. Plaats van optreden of uitvoering publiek

Wij behouden ons het recht voor de repetitie(s), uitzending(en) en/of opname(n) te doen plaatsvinden al dan niet in het bijzijn van het publiek, hetzij in Hilversum, hetzij elders. (…)

IX. Betaling

(…)

b. Indien door ons wordt toegestaan dat uitzending plaats heeft met een geringere bezetting dan werd overeengekomen, hebben wij het recht het honorarium dienovereenkomstig te verminderen.

(…)

XV. Nevenwerkzaamheden

Het is u, behoudens onze toestemming, niet toegestaan voor uzelf of voor anderen enig op geld waardeerbaar voordeel van derden te bedingen of te aanvaarden, dat direct verband houdt met uw werkzaamheden voor de omroep, waarop deze bepalingen van toepassing zijn. (…)

XVII. Afwijkingen van deze bepalingen

Van deze Algemene Bepalingen kan slechts bij schriftelijke overeenstemming worden afgeweken.

In de loop van februari 2000 hebben wij u aangeschreven met betrekking tot de vermeende dienstbetrekking die er volgens de heer M van de belastingdienst grote ondernemingen te Utrecht tussen u en ons zou bestaan. Wij waren destijds, en zijn nu nog, van mening dat er in de met u gesloten contracten geen sprake is van een dienstbetrekking en hebben de belastingdienst, ook omroepbreed, meerdere keren van ons standpunt op de hoogte gesteld. Verscheidene keren hebben wij de belastingdienst verzocht om over de met u gesloten contracten te oordelen en meermaals hebben wij aangedrongen op het innemen van een standpunt ten aanzien van de tussen u en ons specifiek gesloten overeenkomst. Vanwege het feit dat de gewenste duidelijkheid alsmaar uitbleef hebben wij in september contact gezocht met de heer M, hetgeen geleid heeft tot een afspraak (…). In dat gesprek heeft de heer M ons laten weten, op basis van de aan hem verstrekte contracten, tot standpuntbepaling te komen uiterlijk half oktober. Aan deze belofte hebben wij de heer M enige keren moeten herinneren (…). in de week van 11 december hebben wij bijgaand schrijven van de belastingdienst ontvangen. Deze brief hebben wij direct ter beoordeling aan onze juridisch adviseur voorgelegd (…). Dit advies luidt (...): "adviseer ik u (...) mede vanwege de enorme financiële risico's die reguliere uitbetaling van de facturen met zich meebrengt, tot inhouding van loonheffing over te gaan. (…)

Wij hebben daarom besloten om uw facturen via de salarisadministratie te laten verwerken teneinde over het jaar 2000 een berekening te verkrijgen van het aan u uit te betalen netto honorarium (…)

betreffende de bij 2.6 ver-melde werkzaamheden 'verw.datum' Loon Ingehouden Loonheffing

I. onder a,b en c 17 april 2001 ƒ 51.000 ƒ 26.520

II. onder d en e 15 nov. 2001 ƒ 16.500 ƒ 8.580

III. onder f 18 maart 2002 ƒ 12.000 ƒ 5.040

Totalen ƒ 79.500 ƒ 40.140

Hoogachtend,

Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam-2

4.1.1. Met betrekking tot het in dienst zijn bij C, meer in het bijzonder met betrekking tot het wel of niet bestaan van een gezagsverhouding, heeft belanghebbende in de gedingstukken het volgende verklaard:

Ik was niet verplicht om uitsluitend voor C te werken. Ik mocht ook voor andere omroepen werken; hetgeen ook gebeurd is.

C vroeg mij om mijn 'grappige, creatieve, spraakmakende en soms provocerende teksten.

Mijn te presenteren tekst bedenk ik in beginsel ter plekke. Voorafgaande goedkeuring van uit te spreken teksten zou voor mij volstrekt onacceptabel zijn geweest. Bij een live-uitzending is voorafgaande goedkeuring zelfs onmogelijk.

Ik bestrijd dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn; in ieder geval geldt artikel III niet.

4.1.2. Ter zitting heeft belanghebbende daar zakelijk weergegeven nog aan toegevoegd:

Ik was volledig vrij in wat ik zei of deed, de grimassen die ik maakte, de onderwerpen die ik met de te interviewen personen wilde bespreken en de muziekkeuze. Ik ben een ongeleid projectiel;

Ik beoordeel zelf of ik tijd en zin had om werkzaamheden voor C te verrichten en zo ja tegen welke beloning ik dat zou doen.

Zou ik de overeengekomen uitzending - om welke reden dan ook - niet kunnen verrichten dan zou ik geen beloning ontvangen; ook al had ik tijd in de voorbereiding ervan gestoken.

4.2. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in casu sprake is van een gezagsverhouding heeft de inspecteur in de stukken samengevat het volgende aangevoerd:

Ik wijs op de artikelen III, V, IX en XV van de Algemene Bepalingen, alsmede op de omstandigheid dat 'belanghebbende reeds (…) vanaf 1996, voor C werkzaam is' en dat het steeds om dezelfde soort activiteit en dezelfde programma's gaat. Er is derhalve 'geen sprake (…) van kortdurende opdrachten en of wisselende werkzaamheden'.

Ik meen dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn omdat C in de bevestigingen daarnaar verwijst.

5.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst.

In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:

a. de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

b. de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

c. de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft in zekere mate aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend.

5.4. Het Hof acht aannemelijk dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn, met dien verstande:

I. dat C ermee instemde dat de bevoegdheid die haar ingevolge artikel II (Te verstrekking gegevens) en artikel III (Keuring van teksten e.d.) toekwam niet zou uitoefenen,

II. dat C belanghebbende op voorhand de toestemming als bedoeld in artikel XV (Nevenwerkzaamheden) verleende, en

III. dat partijen meenden dat artikel XVII (Afwijkingen) voor het onder I en II overeengekomen de ruimte bood.

Aannemelijk is immers dat belanghebbende zijn presentatie niet vooraf uitschreef, maar ter plekke min of meer spontaan bedacht, alsmede dat C belanghebbende uitkoos vanwege zijn eigen, spontane wijze van presenteren en de persoonlijke inhoud die hij aan zijn presentatie gaf. Alsdan is het onwaarschijnlijk dat partijen zouden zijn overeengekomen dat belanghebbende vooraf de uit te spreken teksten aan C diende toe te sturen, laat staan goedkeuring voor het uitspreken daarvan diende te vragen.

5.5. Uit het voorgaande leidt het Hof af dat C onvoldoende recht heeft aanwijzingen en instructies te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze waarop belanghebbende die werkzaamheden moet uitvoeren.

Daaraan doet niet af dat belanghebbende bij de uitzending verplicht is de aanwijzingen van omroepfunctionarissen op te volgen (artikel V Algemene Bepalingen), noch dat belanghebbende bij verhindering C hiervan op de hoogte dient te stellen. Dergelijke verplichtingen kunnen immers ook bij een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 van het Burgerlijk Wetboek), zoals bijvoorbeeld volgt uit artikel 7:402 en/of 7:403 van het Burgerlijk Wetboek, zijn overeengekomen en zijn derhalve niet specifiek aan een arbeidsovereenkomst verbonden; in ieder geval zijn ze naar het oordeel van het Hof onvoldoende om in casu een gezagsverhouding aannemelijk te achten.

De inspecteur heeft zich ook nog beroepen op artikel IX (Betaling) van de Algemene Bepalingen, onderdeel b (geringere bezetting dan overeengekomen). Nu de inspecteur niet gesteld en/of aannemelijk heeft gemaakt dat een bepaalde bezetting is overeengekomen, ziet het Hof niet in dat uit deze bepaling het bestaan van een gezagsverhouding kan worden afgeleid. Maar ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat er wel een bepaalde bezetting is overeengekomen, valt hieruit naar het oordeel van het Hof niet af te leiden dat sprake is van een gezagsverhouding.

5.6. Nu uit het vooroverwogene volgt dat niet voldaan is aan de onder b in rechtsoverweging 5.1 genoemde voorwaarde, staat vast dat er geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en C. Dit oordeel wordt versterkt door de volgende omstandigheden:

- de beloning is per werkzaamheid overeengekomen en wordt slechts uitbetaald als de werkzaamheid is verricht;

- bij ziekte wordt geen beloning betaald;

- er is geen verlofregeling of iets dergelijks overeengekomen.

6.1. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belasting-dienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Gelet op hetgeen onder 2.10 is weergegeven, op hetgeen ter zitting door partijen nader is verklaard en op hetgeen uit de gedingstukken overigens valt af te leiden, staat vast dat C de visie van de Belastingdienst met betrekking tot de aanwezigheid van een dienstbetrekking bestreed en dat zij pas na wezenlijke druk van de Belastingdienst tot inhouding van de litigieuze bedragen aan loonheffing is overgegaan. Door vervolgens belanghebbendes bezwaar tegen die inhoudingen ongegrond te verklaren heeft de Belastingdienst naar 's Hof oordeel een onrechtmatige daad heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Van een bijzondere omstandigheid is in casu niet gebleken.

De gemachtigde heeft gesteld dat hij in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand met betrekking tot de onderhavige zaak en met betrekking tot het onder 1.6 vermelde B-beroep heeft gemaakt en dat hij verzoekt de inspecteur op basis van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (verder de Wet) - tekst tot 12 maart 2002 - te veroordelen tot vergoeding van deze kosten. Gelet op belanghebbendes brief van 8 april 2004 en in aanmerking genomen dat de bezwaarfase eindigde op 27 februari 2003, en gelet op hetgeen de inspecteur daarover in zijn fax van de 16 april 2004 heeft bericht, stelt het Hof de voorprocedurekosten in goede justitie vast op [€ 6.008 -/- € 1.765 -/- € 1.940) =] € 2.303 (exclusief BTW). Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gemaakte kosten van rechtsbijstand in redelijkheid zijn gemaakt. De inspecteur heeft de redelijkheid van die kosten onvoldoende betwist.

6.4. Met betrekking tot de klacht van belanghebbende dat de inspecteur ten onrechte geen of niet tijdig een verweerschrift heeft ingediend overweegt het Hof als volgt. Ingevolge artikel 8:42, eerste jo tweede lid, van de Wet is de inspecteur verplicht om binnen een - eventueel door het Hof verlengde - termijn van vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan de inspecteur, een verweerschrift in te dienen. Vaststaat dat de inspecteur niet aan deze verplichting voldaan heeft. Naar het oordeel van het Hof is de reden die de inspecteur daarvoor heeft aangevoerd, te weten - niet nader aangeduide - in de privé sfeer van de inspecteur gelegen omstandigheden, niet van een zodanig gewicht dat in redelijkheid niet geoordeeld kan worden dat het bestuursorgaan niet in gebreke is. Immers, indien een inspecteur als gevolg van in de privé sfeer gelegen omstandigheden naar het zich laat aanzien niet of niet tijdig aan de onderhavige verplichting kan voldoen, mag van het bestuursorgaan verwacht worden dat het tijdig en adequaat maatregelen treft. Van belang acht het Hof hierbij dat het bestuursorgaan nagenoeg 3 maanden (te weten de periode tussen 31 juli 2003, de datum waarop het beroepschrift naar de inspecteur is toegezonden, en 22 oktober 2003, de datum waarop het verweerschrift uiterlijk bij het Hof binnen moest zijn) de tijd gehad heeft om het verweerschrift in te dienen. Bovendien heeft het bestuursorgaan tegen het einde van indieningstermijn op 22 oktober 2003 geen hernieuwd verzoek om uitstel gedaan en heeft het eerst kort voor de zitting stukken ingediend die de vorm van een verweerschrift hadden en die inclusief de bijlagen een aanzienlijke omvang hadden. In dit verband is van geen belang is dat - zoals de inspecteur ter zitting opmerkte - een groot aantal bijlagen al bij het Hof en belanghebbende bekend was.

Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever aan het niet-indienen van een verweerschrift echter geen consequenties verbonden. Artikel 8:31 van de Wet heeft immers niet op het indienen van een verweerschrift betrekking (vgl. ook Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 27 augustus 1997, Rechtspraak Algemene wet bestuursrecht 1998, 19 en de Toelichting op artikel 6, tweede lid, 2e alinea, van de Procesregeling bestuursrecht). Nu de wet ook overigens geen sanctie heeft gesteld op het ontbreken (of niet-tijdig toezenden) van een verweerschrift, kan belanghebbendes klacht niet tot een veroordeling van de inspecteur in de werkelijke rechtsbijstandskosten leiden. Aan dit oordeel doet niet af dat het niet(-tijdig) indienen van een verweerschrift ertoe kan leiden dat belanghebbendes effectieve en snelle toegang tot het Hof gehinderd wordt en/of dat het niet-tijdig verrichten van processuele handelingen door belanghebbende tot ernstige gevolgen kan leiden, terwijl het niet of niet tijdig indienen van een verweerschrift zonder sancties blijft.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- gelast teruggave van de over € 36.076 (ƒ 79.500) ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen,

- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht € 93 aan belanghebbende te ver-goeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de voorprocedure- en proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.876 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.