Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2004, AO9136, 03/01824

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tiende Enkelvoudige Belastingkamer

1.1. Van belanghebbende is op 10 april 2003 ter griffie een beroepschrift ontvangen ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 15 juni 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 27 februari 2003, betreffende de inhoudingen van loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna:de loonheffing), ten bedrage van € 8.590 (ƒ 18.929), op betalingen door B aan Y B.V. in de maanden januari tot en met juni 2001, augustus 2001 en september 2001. Op het daartegen gerichte bezwaar heeft de inspecteur afwijzend beslist.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot teruggave van de ingehouden loonheffing.

1.3. De inspecteur heeft geen verweerschrift ingediend. 10 dagen voor de zitting is van de inspecteur een fax met bijlagen ingekomen (alles tezamen genomen enige tientallen pagina's; deze stukken zijn per TPG-post nagezonden). In de fax concludeert de inspecteur tot ongegrondverklaring van het beroep.

De griffier heeft belanghebbende een kopie van deze stukken gezonden.

1.4. Ter zitting van 7 april 2004 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde A, alsmede namens de inspecteur mr. D. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten.

Ter zitting is afgesproken:

- dat de gemachtigde binnen 24 uur na de zitting per fax een overzicht en specificatie van de in rekening gebrachte rechtsbijstandskosten aan de griffier zou zenden,

- dat de inspecteur daarop per fax binnen een paar dagen zou reageren, en

- dat partijen ermee instemden dat het Hof vervolgens zonder mondeling behandeling op 21 april 2004 uitspraak zou doen.

Op 8 april 2004 heeft de griffier de afgesproken stukken van de gemachtigde ontvangen. Deze stukken heeft de griffier door gezonden naar de inspecteur die daarop per fax van 16 april 2004 heeft gereageerd. De griffier heeft belanghebbende daarvan een kopie gestuurd.

1.5. Als reden voor het niet inzenden van zijn verweerschrift, voerde de inspecteur ter zitting - niet nader aangeduide - in de privé sfeer gelegen omstandigheden aan.

De gemachtigde heeft zich ter zitting over de handelswijze van de inspecteur beklaagd, maar heeft tevens verklaard dat belanghebbendes procespositie er niet door is geschaad. Hij wenste geen schorsing van het onderzoek ter zitting.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

[Hof: onderdeel 2 is in overleg met belanghebbende geanonimiseerd]

2.2. Vanaf 1997 is hij ook medepresentator van het live op vrijdag uitgezonden B-radioprogramma 'Programma F' (later getiteld 'Programma F1'). Hij verzorgde daarbij ook de muziek. Hij verrichtte voorts schrijverswerkzaamheden ten behoeve van B.

Sinds enige jaren werkt hij tevens voor [Hof: de omroeporganisaties] C, K en L. Voor deze omroeporganisaties presenteert hij TV- en radioprogramma's en schrijft hij columns. Hij is ook beschikbaar om tegen een honorarium congressen voor te zitten en toespraken te houden.

ter zake van belanghebbendes beloning per dag

- presentatie ƒ 1.600

- schrijverswerkzaamheden ƒ 350

- column ƒ 450

- redactie/presentatie ƒ 1.600

2.7. B huurde belanghebbende op onregelmatige basis in. Met betrekking tot de dagen waarop belanghebbende de werkzaamheden zou gaan verrichten, sloten B en de BV telkens een nieuwe overeenkomst (met een eigen contractnummer). Deze overeenkomst werd na de radio-uitzending door B 'bevestigd' middels het sturen van een 'uitnodiging', waarop onder andere vermeld stonden:

- het contractnummer;

- de door belanghebbende verrichte activiteit;

- de data waarop de werkzaamheden verricht waren;

- het afgesproken honorarium;

- het bedrag aan onkostenvergoeding.

contractnr datum Programma E (radio)

dgn Programma F1 (radio) dgn

15415 23-11-2000 3.200 2

15416 23-11-2000 1.600 2

15432 23-11-2000 3.200 2

15666 04-12-2000 800 1

16655 18-01-2001 12.800 8

16892 29-01-2001 4.800 3

17219 12-02-2001 3.200 2

17609 02-03-2001 3.200 2

17924 12-03-2001 2.400 1

17927 12-03-2001 1.600 1

18156 26-03-2001 3.200 2

18647 10-04-2001 3.200 2

18654 10-04-2001 3.200 2

19123 01-05-2001 2.400 1

19149 02-05-2001 1.600 1

9322 07-05-2001 3.200 2

19442 10-05-2001 1.600 1

19522 16-05-2001 2.050 1

19620 22-05-2001 1.600 1

19704 29-05-2001 3.200 2

19766 31-05-2001 3.650 2

19861 06-06-2001 1.600 1

19870 06-06-2001 1.600 1

20052 12-06-2001 2.050 1

20047 12-06-2001 1.600 1

20292 22-06-2001 1.600 1

21290 21-08-2001 1.600 1

21490 29-08-2001 1.600 1

21630 05-09-2001 1.600 1

22378 03-10-2001 1.600 1

22248 28-09-2001 1.600 1

21961 19-09-2001 450 1

22575 19-10-2001 450 1

22656 17-10-2001 1.600 1

22658 17-10-2001 1.600 1

22661 17-10-2001 1.600 1

23256 19-11-2001 1.600 1

23326 21-11-2001 2.050 1

23429 28-11-2001 3.200 2

23505 03-12-2001 2.050 1

23602 06-12-2001 1.600 1

23747 14-12-2001 1.600 1

23781 17-12-2001 4.800 3

32.750 21 72.000 45

II. Te verstrekken gegevens

Op uw programmavoorstellen resp. teksten en ontwerpen e.d. dient u duidelijk te vermelden:

a uw naam, voorletters, volledig adres en nationaliteit;

b dag, datum en uur van uitzending en/of opname, waarop de uitnodiging betrekking heeft;

c voor medewerking op muziekgebied: titels, toonsoorten en eventuele onderdelen der nummers (...)

d voor medewerking anders dan op muziekgebied:

de titel van uw tekst en - indien u niet zelf de tekst hebt geschreven - naam en voorletters van de auteur, de bewerker en de vertaler (…)

III. Keuring van teksten, schetsen en ontwerpen

Teksten, schetsen en ontwerpen zijn aan voorafgaande goedkeuring onzerzijds onderworpen, waarbij wij ons het recht voorbehouden wijzigingen aan te brengen, zowel wat betreft de inhoud als de vorm. Indien wij ingrijpende wijzigingen wensen aan te brengen, zal vooraf met u overleg gepleegd worden, tenzij zulks niet mogelijk blijkt in geval van b.v. tijdsdwang i.v.m. uitzending.

(…)

V. Repetitie(s)/opname/uitzending

Tenzij anders door ons bepaald, dient u tenminste 15 minuten voor het begin van de repetitie(s), opname en/of uitzending op de aangegeven plaats aanwezig te zijn. Zowel bij repetitie(s), opname en/of uitzending moeten de aanwijzingen van de omroepfunctionarissen nauwkeurig worden opgevolgd.

VI. Verhindering

Indien u door enigerlei oorzaak verhinderd bent aan de repetitie(s), opname en/of uitzending mede te werken dient u ons onverwijld hiervan op de hoogte te stellen. Bij het niet en/of niet tijdig verschijnen op repetitie(s), bij opnamen en/of uitzending staat het ons vrij de uitnodiging vervallen te verklaren zonder dat wij enigerlei vergoeding verplicht zijn. Indien u kunt aantonen dat uw verhindering aan overmacht te wijten is zal een billijke regeling worden getroffen.

VII Uitzendingen en ander gebruik

(…)

4. Uw aanvaarding van onze uitnodiging houdt tevens in dat wij uw prestatie (…) voor andere doeleinden (…) kunnen gebruiken. (…) Voor dit gebruik zal in goed overleg tussen u en ons en redelijke vergoeding worden vastgesteld, voor zover er geen terzake door de omroep vastgestelde vergoedingsregeling bestaat.

(…)

VIII. Plaats van optreden of uitvoering publiek

Wij behouden ons het recht voor de repetitie(s), en/of opname(n) te doen plaatsvinden al dan niet in bijzijn van publiek, hetzij in Hilversum, hetzij elders.

IX. Betaling

(…)

b. Indien door ons wordt toegestaan dat uitzending plaats heeft met een geringere bezetting dan werd overeengekomen, hebben wij het recht het honorarium dienovereenkomstig te verminderen.

(…)

XV. Nevenwerkzaamheden

Het is u, behoudens onze toestemming, niet toegestaan voor uzelf of voor anderen enig op geld waardeerbaar voordeel van derden te bedingen of te aanvaarden, dat direkt verband houdt met uw werkzaamheden voor de omroep, waarop deze bepalingen van toepassing zijn.

(…)

XVII. Afwijkingen van deze bepalingen

Van deze Algemene Bepalingen kan slechts bij schriftelijke overeenstemming worden afgeweken.

Terzake van arbeid verricht of gedeclareerd in 2001 loon inhouding

1. januari 4.633 1.139,08

2. februari 6.178 1.771,33

3. maart 10.067 3.560,66

4. april 8.522 2.759,83

5. mei 13.256 5.222,66

6. juni 8.172 2.611,33

7. augustus 4.633 1.139,08

8. september 3.539 725,50

Totalen 59.003 18.929,00

Hoogachtend,

Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam-2

4.1.1. Met betrekking tot het in dienst zijn bij B, meer in het bijzonder met betrekking tot het wel of niet bestaan van een gezagsverhouding, heeft belanghebbende in de gedingstukken samengevat het volgende verklaard:

Mijns inziens was er tussen mij en B geen gezagsverhouding. Ik bestrijd dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn; in ieder geval geldt artikel III niet.

B huurde mij per opdracht in. Mijn te presenteren teksten zette ik vooraf nooit op papier. B vroeg mij om mijn 'grappige, creatieve, spraakmakende en soms provocerende teksten'. Voorafgaande goedkeuring van mijn teksten zou ik nooit accepteren. Bij een live-uitzending is voorafgaande goedkeuring zelfs onmogelijk.

Het programma 'Programma F1' kent geen redactie. Ik bedacht de inhoud, zonder enige inbreng van B.

Ik was niet verplicht om uitsluitend voor B te werken. Ik mocht ook voor andere omroepen werken; hetgeen ook gebeurd is.

4.1.2. Ter zitting heeft belanghebbende daar zakelijk weergegeven nog aan toegevoegd:

B had niet het recht om de teksten van mijn presentatie, column of wat dan ook vooraf te keuren. Mijn te presenteren tekst bedenk ik in beginsel ter plekke. Ik was volledig vrij in wat ik zei of deed, de grimassen die ik maakte, de onderwerpen die ik met de te interviewen personen wilde bespreken en de muziekkeuze. Ik ben een ongeleid projectiel; voorafgaande goedkeuring van uit te spreken teksten zou voor mij volstrekt onacceptabel zijn geweest.

Zou ik de overeengekomen uitzending - om welke reden dan ook - niet kunnen verrichten dan zou ik geen beloning ontvangen, ook al had ik tijd in de voorbereiding ervan gestoken.

4.2. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in casu sprake is van een gezagsverhouding heeft de inspecteur in de stukken samengevat het volgende aangevoerd:

Ik wijs op de artikelen III, V, IX en XV van de Algemene Bepalingen, alsmede op de omstandigheid dat 'belanghebbende reeds (…) vanaf 1996, voor B werkzaam is' en dat het steeds om dezelfde soort activiteit en dezelfde programma's gaat. Er is derhalve 'geen sprake (…) van kortdurende opdrachten en of wisselende werkzaamheden'.

Ik meen dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn omdat B in de 'uitnodigingen' daarnaar verwijst, en de Algemene Bepalingen in diverse artikelen naar 'uitnodigingen' verwijzen.

5.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst.

In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:

a. de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

b. de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

c. de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft in zekere mate aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend.

5.5. Maar ook indien het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de algemene bepalingen wel van toepassing, blijft het Hof bij zijn oordeel dat een gezagsverhouding ontbreekt. Het Hof acht alsdan aannemelijk:

I. dat B ermee instemde dat zij de bevoegdheid die haar ingevolge artikel II (Te verstrekken gegevens) en artikel III (Keuring van teksten e.d.) toekwam, niet zou uitoefenen,

II. dat B belanghebbende op voorhand de toestemming als bedoeld in artikel XV (Nevenwerkzaamheden) verleende, en

III. dat partijen meenden dat artikel XVII (Afwijkingen) voor het onder I en II overeengekomene de ruimte bood.

Aannemelijk is immers dat belanghebbende zijn presentatie niet vooraf uitschreef, maar ter plekke min of meer spontaan bedacht, alsmede dat B belanghebbende uitkoos vanwege zijn eigen, spontane wijze van presenteren en de persoonlijke inhoud die hij aan zijn presentatie gaf. Alsdan is het onwaarschijnlijk dat partijen zouden zijn overeengekomen dat belanghebbende vooraf de te presenteren teksten aan B diende toe te sturen, laat staan dat belanghebbende vooraf goedkeuring voor het uitspreken daarvan diende te vragen.

Hoewel belanghebbendes columns en de overige ten behoeve van de B-uitzendingen geschreven teksten in beginsel wel vooraf opgestuurd zouden kunnen worden, acht het Hof het niet aannemelijk dat partijen dit zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof geldt derhalve het hierboven onder I, II en III aannemelijk geachte mutatis mutandis ook voor belanghebbendes werkzaamheden als columnist en voor de overige B-werkzaamheden.

Aan het vorenstaande doet niet af dat belanghebbende bij de uitzendingen verplicht was de aanwijzingen van omroepfunctionarissen op te volgen (artikel V Algemene Bepalingen), noch dat belanghebbende bij verhindering B daarvan op de hoogte diende te stellen. Dergelijke verplichtingen kunnen immers ook bij een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 van het Burgerlijk Wetboek), zoals bijvoorbeeld volgt uit artikel 7:402 en/of 7:403 van het Burgerlijk Wetboek, overeengekomen worden en zijn derhalve niet specifiek aan een arbeidsovereenkomst verbonden; in ieder geval zijn deze verplichtingen naar het oordeel van het Hof onvoldoende om in casu een gezagsverhouding aannemelijk te achten.

De inspecteur heeft zich ook nog beroepen op artikel IX (Betaling) van de Algemene Bepalingen, onderdeel b (geringere bezetting dan overeengekomen). Nu de inspecteur niet gesteld en/of aannemelijk heeft gemaakt dat een bepaalde bezetting is overeengekomen, ziet het Hof niet in dat uit deze bepaling het bestaan van een gezagsverhouding kan worden afgeleid. Maar zelfs indien er van wordt uitgegaan dat er wel een bepaalde bezetting is overeengekomen, valt hieruit naar het oordeel van het Hof niet af te leiden dat sprake is van een gezagsverhouding.

5.6. Nu uit het vooroverwogene volgt dat niet voldaan is aan de onder b in rechtsoverweging 5.1 genoemde voorwaarde, staat vast dat er geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en B. Dit oordeel wordt versterkt door de volgende omstandigheden:

- de beloning is per werkzaamheid overeengekomen en wordt slechts uitbetaald als de werkzaamheid is verricht;

- bij ziekte wordt geen beloning betaald;

- er is geen verlofregeling of iets dergelijks overeengekomen.

6.1. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belasting-dienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Gelet op hetgeen ter zitting door partijen is verklaard en op hetgeen uit de gedingstukken valt af te leiden, acht het Hof aannemelijk dat B zonder druk van de Belastingdienst niet tot inhouding van de litigieuze bedragen aan loonheffing zou zijn overgegaan. Door vervolgens belanghebbendes bezwaar tegen die inhoudingen ongegrond te verklaren heeft de Belastingdienst naar 's Hof oordeel een onrechtmatige daad heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Van een bijzondere omstandigheid is in casu niet gebleken.

De gemachtigde heeft gesteld dat hij in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand met betrekking tot de onderhavige zaak en met betrekking tot de onder 1.6 vermelde C-beroepen heeft gemaakt en dat hij verzoekt de inspecteur op basis van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (verder de Wet) - tekst tot 12 maart 2002 - te veroordelen tot vergoeding van deze kosten. Gelet op belanghebbendes brief van 8 april 2004 en in aanmerking genomen dat de bezwaarfase eindigde op 27 februari 2003, en in aanmerking genomen hetgeen de inspecteur daarover in zijn fax van de 16 april 2004 heeft bericht, stelt het Hof de voorprocedurekosten in goede justitie vast op [€ 6.008 -/- € 1.765 -/- € 1.940) =] € 2.303 (exclusief BTW). Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gemaakte kosten van rechtsbijstand in redelijkheid zijn gemaakt. De inspecteur heeft de redelijkheid van die kosten onvoldoende betwist.

6.4. Met betrekking tot de klacht van belanghebbende dat de inspecteur ten onrechte geen of niet tijdig een verweerschrift heeft ingediend overweegt het Hof als volgt. Ingevolge artikel 8:42, eerste jo tweede lid, van de Wet is de inspecteur verplicht om binnen een - eventueel door het Hof verlengde - termijn van vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan de inspecteur, een verweerschrift in te dienen. Vaststaat dat de inspecteur niet aan deze verplichting voldaan heeft. Naar het oordeel van het Hof is de reden die de inspecteur daarvoor heeft aangevoerd, te weten - niet nader aangeduide - in de privé sfeer van de inspecteur gelegen omstandigheden, niet van een zodanig gewicht dat in redelijkheid niet geoordeeld kan worden dat het bestuursorgaan niet in gebreke is. Immers, indien een inspecteur als gevolg van in de privé sfeer gelegen omstandigheden naar het zich laat aanzien niet of niet tijdig aan de onderhavige verplichting kan voldoen, mag van het bestuursorgaan verwacht worden dat het tijdig en adequaat maatregelen treft. Van belang acht het Hof hierbij dat het bestuursorgaan nagenoeg 3 maanden (te weten de periode tussen 31 juli 2003, de datum waarop het beroepschrift naar de inspecteur is toegezonden, en 22 oktober 2003, de datum waarop het verweerschrift uiterlijk bij het Hof binnen moest zijn) de tijd gehad heeft om het verweerschrift in te dienen. Bovendien heeft het bestuursorgaan tegen het einde van indieningstermijn op 22 oktober 2003 geen hernieuwd verzoek om uitstel gedaan en heeft het eerst kort voor de zitting stukken ingediend die de vorm van een verweerschrift hadden en die inclusief de bijlagen een aanzienlijke omvang hadden. In dit verband is van geen belang is dat - zoals de inspecteur ter zitting opmerkte - een groot aantal bijlagen al bij het Hof en belanghebbende bekend was.

Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever aan het niet-indienen van een verweerschrift echter geen consequenties verbonden. Artikel 8:31 van de Wet heeft immers niet op het indienen van een verweerschrift betrekking (vgl. ook Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 27 augustus 1997, Rechtspraak Algemene wet bestuursrecht 1998, 19 en de Toelichting op artikel 6, tweede lid, 2e alinea, van de Procesregeling bestuursrecht). Nu de wet ook overigens geen sancties heeft gesteld op het ontbreken (of niet-tijdig toezenden) van een verweerschrift, kan belanghebbendes klacht niet tot een veroordeling van de inspecteur in de werkelijke rechtsbijstandskosten leiden. Aan dit oordeel doet niet af dat het niet(-tijdig) indienen van een verweerschrift ertoe kan leiden dat belanghebbendes effectieve en snelle toegang tot het Hof gehinderd wordt en/of dat het niet-tijdig verrichten van processuele handelingen door belanghebbende tot ernstige gevolgen kan leiden, terwijl het niet of niet tijdig indienen van een verweerschrift zonder sancties blijft.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- gelast teruggave van de over € 26.774 (ƒ 59.003) ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen,

- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht € 31 aan belanghebbende te ver-goeden; en

- veroordeelt de inspecteur in de voorprocedure- en proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.876 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.