Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2003, AM7966, 02/04605

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 25 september 2003

Datum publicatie: 5 november 2003

Annotator

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2003:AM7966

Zaaknummer: 02/04605

Relevante informatie: Wet op de loonbelasting 1964 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 2

Inhoudsindicatie

Belanghebbende verricht werkzaamheden als presentator voor B. S.A. B. S.A. heeft een overeenkomst gesloten met Q. B.V., waarvan X de aandelen houdt. In geschil is of X geheel of gedeeltelijk als werknemer in dienst van B S.A. is. Het Hof oordeelt als volgt: Bij het sluiten van de overeenkomst stond de persoon van belanghebbende centraal, zodat B S.A. kennelijk nagenoeg uitsluitend belanghebbende persoonlijk voor de werkzaamheden wenste en belanghebbende verplicht was om persoonlijk arbeid te verrichten. B S.A. is bevoegd eisen te stellen, aanwijzingen te geven en opdrachten te verstrekken met betrekking tot de inhoud en wijze waarop de werkzaamheden worden verricht, welke aanwijzingen belanghebbende in beginsel verplicht is op te volgen dan wel uit te voeren, zodat sprake is van een gezagsverhouding. Aannemelijk is dat sprake is van een sterke onderlinge samenhang en verwevenheid tussen de door X voor B. S.A. verrichtte werkzaamheden, zodat geen sprake is van twee of meer overeenkomsten.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juli 2002, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 22 augustus 2002 en 17 december 2002.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 25 juni 2002, betreffende de inhoudingen van loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) op betalingen door B S.A. aan Q B.V. B.V. in de maanden februari 2001 tot en met december 2001, in totaal ad ƒ 180.471,53. Op het daartegen ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak afwijzend beslist.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot teruggaaf van ingehouden loonheffing.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Op 6 mei 2003 heeft de gemachtigde van belanghebbende een nader stuk ingediend, te weten een brief met bijlage, welke ter kennisneming aan de inspecteur is doorgezonden.

Ter zitting van 22 mei 2003 zijn verschenen belanghebbende, bijgestaan door C, en de inspecteur. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota (met bijlage) voorgedragen en overgelegd. Daarnaast heeft de inspecteur het jaarverslag 2001/2002 van Q B.V. overgelegd. Belanghebbende heeft van de stukken kennis kunnen nemen en hij heeft zich er over kunnen uitlaten.

Ter zitting zijn tegelijk behandeld de beroepen van Q B.V. met kenmerk BK-02/03800 en BK-02/03801.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, gehuwd, B S.A. (hierna: B S.A.). Hij houdt alle aandelen Q B.V. Q BV heeft blijkens de oprichtingsakte als doel "het produceren, ontwikkelen, presenteren, alsmede uitzenden van geluid- en beelddragers, welke in aanmerking komen om door middel van televisie, video of andere media te worden vertoond".

2.2. De Belastingdienst Grote ondernemingen Utrecht heeft in een brief van 10 december 1999 B S.A. verzocht om met ingang van 1 januari 2000 loonheffing in te houden op de betalingen die op basis van overeenkomsten, gesloten tussen artiesten/presentatoren en de B.V.'s waar zij directeur/enig aandeelhouder van zijn, worden verricht.

2.3. Voor de periode 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2002 hebben Q BV en B S.A. een "overeenkomst" gesloten. In de overeenkomst staat onder andere dat:

B S.A. een drietal televisiezenders exploiteert, en voor haar televisie-programma's gebruik wil maken van de diensten van Q B.V.;

dat Q B.V. bereid is X aan B S.A. beschikbaar te stellen om presentatie- en redactiewerkzaamheden te verrichten, om adviezen te geven over de ontwikkeling van (nieuwe) televisieprogramma's, en om mee te werken aan talent scouting en begeleiding, tegen een vaste jaarlijkse vergoeding van NLG 375.000,=;

(…)

Artikel 2 - Werkzaamheden

2.1 Q B.V. stelt voor de duur van deze overeenkomst X beschikbaar voor de presentatie en redactie van een aantal televisieprogramma's per contractjaar. In beginsel zal het programmapakket per contractjaar bestaan uit 40 afleveringen van Programma D, 34 afleveringen van Programma E, alsmede maximaal 3 incidentele programma's. Indien deze programma's om enige reden geen doorgang zullen vinden, zullen partijen in redelijkheid beslissen over het inzetten van X ten behoeve van andere programma's op het gebied van sport of informatie. B S.A. zal zich inspannen om dergelijke vervangende werkzaamheden aan Q B.V. aan te bieden. Onder deze vervangende werkzaamheden kunnen ook worden verstaan de medewerking ten behoeve van andere dan door X te presenteren televisieprogramma's (bijvoorbeeld redactiewerkzaamheden, gastoptredens, panels en/of activiteiten van B S.A.) danwel de medewerking ten behoeve van het scouten en begeleiden van nieuw talent alsmede advisering over de ontwikkeling van (nieuwe) programma's aan het Programma management van B S.A.. De vervangende werkzaamheden kunnen slechts in goed overleg met Q B.V. en na haar toestemming aan haar worden opgedragen, welke toestemming Q B.V. slechts op zwaarwegende gronden zal kunnen weigeren.

Artikel 3 - Rechten

3.1. Alle auteurs- en/of naburige rechten m.b.t. de door X te presenteren programma's komen te berusten bij B S.A.. Q B.V. draagt hiertoe - voorzover nodig - thans bij voorbaat aan B S.A. over alle auteurs- en/of naburige rechten die Q B.V. eventueel m.b.t. de in het kader van deze overeenkomst door X te verrichten werkzaamheden zou kunnen doen gelden, danwel verplicht zich te zijner tijd mee te werken aan enige handeling die nodig zou zijn voor die overdracht.

B S.A. heeft derhalve het recht de programma's (herhaald) uit te (doen) zenden alsmede de programma's anderszins te exploiteren in de meest ruime zin van het woord, daaronder mede begrepen de exploitatie van de programmaformats alsmede de programmatitels.

3.2. Zonder voorafgaande toestemming van Q B.V. zal B S.A. de beeltenis van X niet gebruiken in her kader van haar merchandisingsactiviteiten, welke toestemming Q B.V. slechts zal geven indien daar een redelijke vergoeding tegenover staat.

Artikel 4 - Promotie

4.1 X zal binnen redelijke grenzen zijn medewerking verlenen aan de promotionele activiteiten van B S.A..

4.2 B S.A. heeft het recht de naam en beeltenis van X te gebruiken in het kader van haar promotionele activiteiten, bijvoorbeeld door deze af te (doen) drukken in programmabladen, deze ter beschikking te stellen aan dagbladen en tijdschriften en te plaatsen op posters en ander promomateriaal.

Artikel 5 - Vergoeding

5.1 Als vergoeding voor de in het kader van deze overeenkomst te verrichten presentatiewerkzaamheden zal B S.A. aan Q B.V. een bedrag van NLG 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend gulden) per contractjaar betalen, exclusief de wettelijk verschuldigde BTW. Als vergoeding voor de in het kader van deze overeenkomst te verrichten redactiewerkzaamheden zal B S.A. aan Q B.V. een bedrag van NLG 175.000,-- (zegge: honderdvijfenzeventigduizend gulden) per contractjaar betalen, exclusief de wettelijk verschuldigde BTW.

5.2 Q B.V. zal de in artikel 5.1 genoemde vergoedingen in gelijke maandelijkse termijnen (tijdig) aan B S.A. factureren. B S.A. verplicht zich de facturen binnen dertig dagen na ontvangst te voldoen.

5.3 In de vergoedingen zijn niet begrepen de door Q B.V. ten behoeve van haar werkzaamheden voor de B S.A. te maken onkosten. Deze kosten worden vergoed conform de gebruikelijke regelingen die gelden voor freelance medewerkers van B S.A.. De kilometervergoeding bedraagt NLG 0,60 per kilometer. Q B.V. zal die kosten maandelijks bij B S.A. declareren.

5.4 Voor kleding en uiterlijke verzorging zal Q B.V. gebruik maken van de daarvoor bij B S.A. aanwezige faciliteiten.

5.5 Indien X door enige oorzaak verhinderd mocht zijn (een deel van) de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, vindt (voor dat deel) naar rato vermindering plaats van de door B S.A. aan Q B.V. verschuldigde vergoeding, met dien verstande dat in geval van ziekte van X Q B.V. gedurende een periode van maximaal 3 maanden de overeengekomen vergoeding blijft ontvangen.

Artikel 6 - OVAV-verklaring

6.1 Q B.V. verklaart dat X voor de gehele duur van deze overeenkomst over een geldige OVAV-verklaring zal beschikken. Indien X op enige moment niet meer over die verklaring beschikt, meldt Q B.V. dit direct aan B S.A.. B S.A. is gerechtigd vanaf dat moment loonbelasting en premies voor de sociale verzekeringen in te houden op de in 5.1 genoemde vergoedingen. Hetzelfde geldt in het geval de fiscus zich op enig moment op het standpunt stelt dat deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst beschouwd dient te worden en er dientengevolge loonbelasting en sociale verzekeringspremies verschuldigd zijn.

6.2 In alle gevallen komen eventuele naheffingen voor loonbelasting en sociale verzekeringspremies voor rekening van Q B.V. en worden deze door Q B.V. op het eerste verzoek van B S.A. direct aan B S.A. betaald. Dit geldt eveneens indien deze naheffingen na het verstrijken van deze overeenkomst worden opgelegd.

Artikel 7 - Nevenactiviteiten

7.1 Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van B S.A. is het Q B.V. niet toegestaan X soortgelijke werkzaamheden te laten verrichten ten behoeve van (de radio- en/of televisieprogramma's van) andere omroeporganisaties.

7.2 Nevenactiviteiten van Q B.V. zijn toegestaan, mits deze in redelijkheid niet strijdig zijn met de belangen van B S.A.. Bij de planning van genoemde activiteiten zal Q B.V. de werkzaamheden voor B S.A. altijd voor laten gaan. Indien X zijn medewerking wil verlenen aan de promotionele activiteiten van een derde, zoals commercials op radio en televisie, meldt Q B.V. dit vooraf aan B S.A.. B S.A. toetst of die medewerking van X in redelijkheid strijdig is met de belangen van B S.A..

(…)

Artikel 10 - Overige bepalingen

10.1 Q B.V. verklaart bekend te zijn met de voor B S.A. geldende regelgeving inzake reclame en sponsoring en zal ervoor zorgen dat X zijn werkzaamheden zal verrichten met inachtneming van die regelgeving.

10.2 Op deze overeenkomst zijn verder, voorzover daarvan hier niet is afgeweken, de Algemene Bepalingen van toepassing welke als bijlage bij deze overeenkomst zijn gevoegd. De in artikel VII van de Algemene Bepalingen genoemde vergoedingen worden geacht inbegrepen te zijn in de hierboven genoemde vergoedingen.

2.4. De Algemene Bepalingen als bedoeld in artikel 10.2 beschreven onder punt 2.3, luiden onder andere:

II. Te verstrekken gegevens

Op uw programmavoorstellen resp. teksten en ontwerpen e.d. dient u duidelijk te vermelden: a. uw naam, voorletters, volledig adres en nationaliteit;

b. dag, datum en uur van uitzending en/of opname, waarop de uitnodiging betrekking heeft;

c. voor medewerking op muziekgebied: titels, toonsoorten en eventuele onderdelen van nummers (...)

d. voor medewerking anders dan op muziekgebied:

de titel van uw tekst en - indien u niet zelf de tekst heb geschreven - naam en voorletters van de auteur, de bewerker en de vertaler (…)

III. Keuring van teksten, schetsen en ontwerpen

Teksten, schetsen en ontwerpen zijn aan voorafgaande goedkeuring onzerzijds onderworpen, waarbij wij ons het recht voorbehouden wijzigingen aan te brengen, zowel wat betreft de inhoud als de vorm. Indien wij voorkomende wijzigingen wensen aan te brengen, zal vooraf met u overleg gepleegd worden, tenzij zulks niet mogelijk blijkt in geval van bijv. tijdsdwang i.v.m. uitzending.

(…)

V. Repetitie(s)/opname/uitzending

Tenzij anders door ons bepaald, dient u tenminste 15 minuten voor het begin van de repetitie(s), opname en/of uitzending op de aangegeven plaats aanwezig te zijn. Zowel bij repetitie(s), opname en/of uitzending moeten de aanwijzingen van de omroepfunctionarissen nauwkeurig worden opgevolgd.

VI. Verhindering

Indien u door enigerlei oorzaak verhinderd bent aan de repetitie(s), opname en/of uitzending mede te werken dient u ons onverwijld hiervan op de hoogte te stellen. Bij het niet en/of niet tijdig verschijnen op repetitie(s), bij opname en/of uitzending staat het ons vrij de uitnodiging vervallen te verklaren zonder dat wij enigerlei vergoeding verplicht zijn. Indien u kunt aantonen dat uw verhindering aan overmacht te wijten is zal een billijke regeling worden getroffen.

(…)

VIII. Plaats van optreden of uitvoering publiek

Wij behouden ons het recht voor de repetitie(s), uitzending(en) en/of opname(n) te doen plaatsvinden al dan niet in het bijzijn van het publiek, hetzij in Hilversum, hetzij elders.

2.5. Op 28 november 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende de Belastingdienst verzocht "schriftelijk te verklaren dat X/zijn vennootschap, voor wat betreft de arbeidsrelatie met B S.A., voldoen aan de geldende criteria van zelfstandig ondernemerschap". Naar aanleiding van dit verzoek heeft de inspecteur op 20 juni 2001 het standpunt ingenomen dat een dienstbetrekking bestaat tussen belanghebbende en B S.A.. Op 6 december 2001 hebben de inspecteur en belanghebbende een gesprek gehad over de fiscale positie van belanghebbende. Bij dat gesprek heeft de inspecteur toegezegd dat belanghebbende alsnog aannemelijk zou kunnen maken dat de redactiewerkzaamheden niet in dienstbetrekking zouden worden verricht. Na ontvangst van stukken van de hand van de gemachtigde, heeft de inspecteur zich blijkens een brief van 7 mei 2002 op het standpunt gesteld dat belanghebbende dit niet aannemelijk had gemaakt.

2.6. B S.A. heeft in de maanden februari tot en met december 2001 een bedrag van in totaal ƒ 180.471,53 (€ 81.894) aan loonheffing ingehouden en afgedragen over de betalingen in 2001 aan Q BV. Met dagtekening 30 januari 2002 wordt namens belanghebbende een bezwaarschrift ingediend tegen de inhouding en afdracht van loonheffing.

2.7. Tot de gedingstukken behoort een brief met dagtekening 20 juni 2002 van B S.A. aan de inspecteur, waarin B S.A. ten aanzien van de "niet-presentatie werkzaamheden" verklaart dat zij:

van oordeel (zijn) dat geen sprake is van een gezagsverhouding:

- voor betreffende werkzaamheden is er ons inziens bij X geen sprake van "ondergeschiktheid";

- X voert deze werkzaamheden nagenoeg geheel buiten de bedrijfsruimten van de B S.A. uit, er is geen rapportageplicht;

- daar waar er voor de presentatie werkzaamheden wel over de "uiterlijke voorwaarden", enige vorm van "gezag" bestaat is dat uitdrukkelijk niet het geval voor de overige drie categorieën van werkzaamheden van X;

- noch zijn er voor betreffende werkzaamheden "gedetailleerde gedragsvoorschriften" vooraf gegeven noch worden er gedurende uitvoering nadere regels gegeven aangaande "de wijze waarop de betreffende arbeid wordt verricht". Het is ons inziens een "overeenkomst van opdracht".

2.8. Met dagtekening 21 juni 2002 heeft belanghebbende aan de inspecteur toegezonden een uitdraai van "de volledige agenda" van belanghebbende, welke "de volledig gedetailleerde informatie" van de in 2001 ten behoeve van B S.A. verrichte werkzaamheden van belanghebbende bevat. Daarin heeft belanghebbende aangegeven welke werkzaamheden naar zijn mening uitsluitend voor Q BV zijn verricht, welke kunnen worden aangemerkt als redactiewerkzaamheden en welke als presentatiewerkzaamheden.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende de werkzaamheden in het kader van de onder 2.3 genoemde overeenkomst geheel of, subsidiair, slechts gedeeltelijk als werknemer in dienst van B S.A. heeft verricht.

Indien die werkzaamheden naar het oordeel van het Hof volledig in dienstbetrekking tot B S.A. zijn verricht, zijn partijen het er over eens dat de inhouding terecht en voor het juiste bedrag heeft plaatsgevonden.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

Voor hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, wordt verwezen naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

5. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid bezwaar

5.1.1. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift bedraagt zes weken (artikel 6:7 Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb). Die termijn vangt aan met ingang van de dag na die van de inhouding (artikel 22j, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Een niet tijdig ingesteld bezwaar is niet-ontvankelijk. De niet-ontvankelijkverklaring blijft evenwel achterwege indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest (artikel 6:11 Awb).

5.1.2. Het bezwaarschrift is gericht tegen de inhoudingen door B S.A. op betalingen in de maanden februari 2001 tot en met december 2001 ingevolge het onder 2.3 genoemde contract. Het bezwaarschrift is ingediend op 31 januari 2001. Partijen hebben eenparig verklaard er van uit te gaan dat B S.A. de vergoeding over een maand in 2001, op de laatste dag van die maand heeft betaald. Wat hier van zij, het Hof heeft geen reden aan te nemen dat de daadwerkelijke inhouding van loonheffing in de maanden februari 2001 tot en met november 2001 heeft plaatsgevonden op of na 20 december 2001. Daaruit volgt dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen de inhouding van loonheffing in die maanden is aangevangen vóór 20 december 2001 zodat de bezwaren tegen die inhoudingen niet tijdig zijn ingediend. Het Hof is niet gebleken van enige omstandigheid op grond waarvan belanghebbende bij de indiening redelijkerwijs niet in verzuim zou zijn. De bezwaren tegen de inhoudingen in de maanden februari tot en met november 2001 zijn daarmee niet ontvankelijk. Nu de inspecteur overeenkomstig uitspraak heeft gedaan is het beroep in zoverre ongegrond. Daaraan doet niet af dat hij de bezwaren ambtshalve heeft beoordeeld en vervolgens heeft afgewezen.

5.1.3. Nu partijen eenparig hebben verklaard er van uit te gaan dat B S.A. de vergoeding over een maand in 2001 op de laatste datum van die maand heeft betaald en het Hof ook geen reden heeft aan te nemen dat de daadwerkelijke inhouding van loonheffing in december 2001 heeft plaatsgevonden vóór 20 december 2001, is er geen reden aan te nemen dat belanghebbende na het verstrijken van de wettelijke termijn van zes weken bezwaar heeft gemaakt tegen deze inhouding. Belanghebbende is derhalve ontvankelijk in zijn bezwaar betreffende de inhouding in december 2001.

Dienstbetrekking

5.2. Vaststaat dat belanghebbende ingevolge de onder 2.3 genoemde overeenkomst in 2001 werkzaamheden ten behoeve van B S.A. heeft verricht. In geschil is of belanghebbende die werkzaamheden geheel of slechts gedeeltelijk als werknemer in dienst van B S.A. heeft verricht. Het Hof verstaat belanghebbendes standpunt aldus dat belanghebbende primair meent dat er sprake is van een rechtsverhouding tussen B S.A. en Q B.V. (zodat geen inhouding op de uitbetalingen door B S.A. mag plaatsvinden) en subsidiair dat er sprake is van twee rechtsverhoudingen, te weten een overeenkomst terzake van de presentatiewerkzaamheden (verricht in het kader van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en B S.A. zodat inhouding op de uitbetalingen die B S.A. in dat kader doet dient plaats te vinden) en een overeenkomst terzake van de 'overige werkzaamheden' (welke volgens belanghebbende tussen Q B.V. en B S.A. is gesloten).

5.3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst.

In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:

- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft in zekere mate aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend.

5.3.2. In artikel 2.1 van de onder 2.3 genoemde overeenkomst, welke voor 2001 van belang is, staat dat Q B.V. belanghebbende beschikbaar stelt voor de te verrichten werkzaamheden en dat indien de afgesproken programma's geen doorgang zullen vinden, partijen in alle redelijkheid zullen beslissen over het inzetten van belanghebbende ten behoeve van andere programma's. In artikel 4 is bepaald dat belanghebbende zijn medewerking zal verlenen aan de promotionele activiteiten van B S.A. en dat B S.A. het recht heeft zijn naam en beeltenis voor die activiteiten te gebruiken. In artikel 5.5 is overeengekomen dat, indien belanghebbende is verhinderd om (een deel van) de werkzaamheden te verrichten, de vergoeding pro rata wordt verminderd. Uit artikel 7 blijkt dat het niet is toegestaan dat belanghebbende soortgelijke werkzaamheden bij andere omroeporganisaties verricht. Uit artikel 5.5, de gedingstukken en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, maakt het Hof voorts op dat belanghebbende zich in het kader van de werkzaamheden niet kan laten vervangen door een andere persoon.

Uit het voorgaande leidt het Hof af dat bij het sluiten van de overeenkomst de persoon van belanghebbende centraal stond. Hieruit volgt dat het B S.A. kennelijk nagenoeg uitsluitend belanghebbende persoonlijk voor de werkzaamheden wenste en belanghebbende verplicht was om persoonlijk arbeid te verrichten.

5.3.3. Ten aanzien van het bestaan van een gezagsverhouding, overweegt het Hof het volgende. In artikel 2.1 van de onder 2.3 genoemde overeenkomst, is bepaald dat B S.A., indien de afgesproken programma's geen doorgang vinden, vervangende werkzaamheden op het gebied van sport of informatie, waaronder begrepen andere werkzaamheden dan het presenteren van televisieprogramma's, zal aanbieden, en dat Q B.V. die werkzaamheden slechts op zwaarwegende gronden zal kunnen weigeren. In artikel 4 wordt bepaald dat belanghebbende zijn medewerking zal verlenen aan promotionele activiteiten van B S.A. en dat B S.A. het recht heeft zijn naam en beeltenis voor die activiteiten te gebruiken. Op grond van artikel 5.4 dient gebruik te worden gemaakt van de bij B S.A. aanwezige faciliteiten voor kleding en uiterlijke verzorging. Op grond van artikel 6.4 dient Q B.V. direct te melden indien belanghebbende niet langer in het bezit is van een "OVAV-verklaring". Uit artikel 7 blijkt dat het niet is toegestaan dat belanghebbende soortgelijke werkzaamheden bij andere omroeporganisaties verricht, dat nevenactiviteiten van Q B.V. slechts zijn toegestaan onder voorwaarden en belanghebbende toestemming moet krijgen voor bepaalde promotionele activiteiten. In artikel 10.1 tenslotte is overeengekomen dat de werkzaamheden moeten worden verricht met inachtneming van specifieke algemene voorwaarden. Tevens volgt uit artikel 10.2 dat belanghebbende zich aan de Algemene Bepalingen (zie 2.4) moet houden en in die voorschriften staat onder andere dat belanghebbendes teksten gekeurd worden en dat B S.A. met betrekking tot de presentatiewerkzaamheden tijd en plaats bepaalt.

Op grond van voornoemde artikelen, alsmede de ter zitting gegeven toelichting oordeelt het Hof dat B S.A. bevoegd is eisen te stellen, aanwijzingen te geven en opdrachten te verstrekken met betrekking tot de inhoud en wijze waarop de werkzaamheden worden verricht, welke aanwijzingen belanghebbende in beginsel verplicht is op te volgen dan wel uit te voeren. Op grond daarvan is naar het oordeel van het Hof sprake van een gezagsverhouding. De verklaringen van B S.A. zoals weergegeven in de brief van 25 januari 2002 en de brief van 20 juni 2002 doen aan dit oordeel niet af nu uit die verklaringen slechts zou kunnen worden afgeleid dat B S.A. in de praktijk niet of nauwelijks aanwijzingen geeft ten aanzien van de redactiewerkzaamheden, talentscouting en -begeleiding.

5.3.5. Nu voorts vaststaat dat B S.A. op basis van de overeenkomst gehouden was ƒ 375.000 te betalen, vloeit uit het voorgaande voort dat de betalingen het karakter hebben van een beloning voor de te verrichten werkzaamheden.

5.3.6. Nu het Hof op grond van het vooroverwogene heeft geconcludeerd dat voldaan is aan de drie in 5.3.1 genoemde eisen, staat vast dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en B S.A.. Dit oordeel wordt versterkt door de volgende omstandigheden:

- de beloning wordt in maandelijkse termijnen voldaan zonder directe relatie met een concreet te verrichten dienst;

- bij ziekte wordt de beloning gedurende drie maanden doorbetaald.

5.4.1. Omdat belanghebbende zich in afwijking van de tekst van de overeenkomst op het bestaan van twee overeenkomsten beroept en in aanmerking nemende de ongebruikelijkheid van hetgeen belanghebbende voorstaat en gelet op de gunstige fiscale gevolgen die aan belanghebbendes standpunt voor hem verbonden kunnen zijn, rust naar het oordeel van het Hof op belanghebbende de bewijslast van het bestaan van een afzonderlijke overeenkomst voor het verrichten van de 'overige werkzaamheden'.

5.4.2. Van belang is of sprake is van één of twee overeenkomsten tussen belanghebbende en B S.A.. In dit verband is van belang dat het Hof, op grond van de gedingstukken en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, aannemelijk acht dat sprake is van een sterke onderlinge samenhang en verwevenheid tussen de werkzaamheden. De redactiewerkzaamheden hangen direct samen en komen voort uit de presentatiewerkzaamheden. De advieswerkzaamheden en de werkzaamheden ter zake van scouting en begeleiding zijn sterk verbonden met de andere werkzaamheden. Voorts hebben Q B.V. en B S.A. één schriftelijke overeenkomst gesloten (zie 2.3). Het enkele feit dat in die overeenkomst verschillende werkzaamheden worden benoemd (artikel 2) leidt niet tot de conclusie dat sprake is van meerdere, onafhankelijk van elkaar in te vullen werkzaamheden en daarmee van meerdere rechtsverhoudingen, nu bij het bestaan van één rechtsverhouding het niet ongebruikelijk is dat werkzaamheden worden omschreven door de verschillende onderdelen van die werkzaamheden te benoemen. Weliswaar wordt daarnaast in artikel 5 van de overeenkomst een splitsing van de overeengekomen beloning bij ziekte overeengekomen, maar uit hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard, maakt het Hof op dat deze splitsing niet zozeer is ingegeven doordat sprake is van meerdere rechtsverhoudingen, maar met het oog op mogelijk toekomstige fiscale gevolgen. Daar komt bij dat belanghebbende niet gemotiveerd heeft onderbouwd hoe de splitsing van de vergoeding ten bedrage van ¦ 375.000 heeft plaatsgevonden. Een splitsing welke gebaseerd is op een globale inschatting van de uren die besteed zullen gaan worden aan presentatiewerkzaamheden en aan de 'overige werkzaamheden', zoals belanghebbende ter zitting gesteld heeft, is naar het oordeel van het Hof uitzonderlijk en derhalve niet aannemelijk. Alsdan wordt immers geen rekening gehouden met het feit dat presentatiewerkzaamheden normaliter anders gewaardeerd worden dan redactiewerkzaamheden en de 'overige werkzaamheden'. Bovendien heeft belanghebbende verklaard dat, als hij als gevolg van bijvoorbeeld een keelaandoening niet in staat is te presenteren maar wel 'overige werkzaamheden' kan verrichten en ook verricht, dit geen invloed op de hoogte van de uit te betalen vergoeding heeft.

5.4.3. Op grond van het voorgaande oordeelt het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat sprake is van twee overeenkomsten. Dat in de door belanghebbende overgelegde, achteraf opgestelde agenda voor elke daarin opgenomen activiteit onderscheid wordt gemaakt in het kader van welke werkzaamheid arbeid werd verricht, doet aan dit oordeel niet af.

5.4.4. Belanghebbende heeft zich op het bestaan van een afspraak tussen hem en de inspecteur beroepen volgens welke afspraak loonheffing over de vergoeding van presentatiewerkzaamheden geaccepteerd zou worden onder de voorwaarde dat belanghebbende aannemelijk zou maken dat de 'overige werkzaamheden' niet in dienstbetrekking plaatsvonden. Gelet op de bewoordingen in het ter zitting overgelegde gespreksverslag en de brieven van de inspecteur, heeft deze echter niet het rechtens te honoreren vertrouwen gewekt dat hij zich zou binden aan enige verklaring van de werkgever met betrekking tot de beoordeling van de vraag of er (gedeeltelijk) niet sprake zou zijn van enige dienstbetrekking dan wel zich anderszins beperkingen zou opleggen met betrekking tot de kwalificatie van de rechtsverhouding. Aan deze brief kan slechts de conclusie worden verbonden dat de inspecteur in beginsel bereid was enige splitsing aan te brengen in de fiscale kwalificatie van de in de overeenkomst vastgelegde werkzaamheden

5.5. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat tussen belanghebbende en B S.A. in 2001 één dienstbetrekking bestond. Derhalve vormt het aan Q B.V. uitbetaalde bedrag loon voor belanghebbende en heeft B S.A. terecht loonheffing ingehouden. Nu de hoogte van de inhouding overigens niet in geschil is, is het gelijk derhalve op dit punt aan de inspecteur.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 25 september 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Goes en Emmerig, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier.

De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.