Centrale Raad van Beroep, 22-03-2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1225, 15/2101 ZW

4.4.1.

Het standpunt van het Uwv is gevolgd in de aangevallen uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, maar niet in de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en van de rechtbank Overijssel.

4.4.2.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant is tot de conclusie gekomen dat in het kader van een ziekmelding na een EZWb geen ruimte is voor analoge toepassing van de rechtspraak van de Raad zoals omschreven in 4.2, omdat het ziekengeld niet is beëindigd in verband met het bereiken van de maximumtermijn. De oorspronkelijke feitelijk verrichte arbeid kan volgens deze rechtbank niet als uitgangspunt voor “zijn arbeid” als bedoeld in artikel 19 van de ZW worden genomen, omdat dan iedere keer opnieuw een periode van 52 weken gaat lopen. Het gevolg daarvan zou zijn dat iemand dan onbeperkt recht op ziekengeld kan doen gelden en aan een beoordeling in het kader van de Wet WIA niet wordt toegekomen. In plaats daarvan zou opnieuw een beoordeling als bedoeld in artikel 19aa van de ZW moeten plaatsvinden en in dat kader zou wel weer de oorspronkelijke feitelijk verrichte arbeid als “zijn arbeid” in de zin van artikel 19aa, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW moeten worden beschouwd. Als sinds de hersteldmelding na de EZWb de medische situatie niet of nauwelijks is gewijzigd kan worden volstaan met een verwijzing naar de in dat kader geselecteerde functies, maar ziekengeld kan alleen worden ontzegd als sprake is van geschiktheid voor drie van de eerder geselecteerde functies en betrokkene daarmee ten minste 65% van zijn maatmaninkomen kan verdienen.

4.4.3.

De rechtbank Overijssel heeft in haar uitspraak geconcludeerd dat voor een analoge toepassing van de rechtspraak van de Raad, zoals omschreven in 4.2, geen aanleiding bestaat, omdat betrokkene de wachttijd voor de Wet WIA niet heeft volbracht en ook niet is vastgesteld dat de ongeschiktheid voor het eigen werk blijvend is. In deze situatie is “zijn arbeid” het laatstelijk feitelijk verrichte werk bij een soortgelijke werkgever.

4.6.1.

Het in 4.2 weergegeven toetsingskader kent een lange geschiedenis. Aanvankelijk was de maatstaf arbeid, in situaties als nu aan de orde, (passende) in billijkheid op te dragen arbeid. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 2 november 1973 (RSV 1974/133) en van 5 april 1978 (RSV 1978/258). In de loop der tijd is deze rechtspraak genuanceerd, geconcretiseerd, en ook van toepassing verklaard bij opvolgende arbeidsongeschiktheidswetten. In een uitspraak van 17 december 1997 (ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7321) heeft de Raad verwoord, wat daarna vaste rechtspraak is geworden, dat de laatstelijk feitelijk verrichte arbeid geen bruikbare maatstaf is, als de verzekerde wegens ongeschiktheid voor arbeid over de maximumtermijn ziekengeld heeft ontvangen en voor dat werk blijvend ongeschikt is. Zo’n situatie doet zich voor als een verzekerde na het ontvangen van ziekengeld over de maximumtermijn WAO-uitkering wordt geweigerd, omdat de verzekerde ongeschikt is voor zijn werk, maar nog wel in staat is tot het vervullen van de functies die in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling zijn geselecteerd. Als de verzekerde vervolgens een WW-uitkering ontvangt en zich ziek meldt, dan geldt als maatstaf “passende, in billijkheid op te dragen arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een (…)WAO-uitkering”. Een andere belangrijke concretisering is te vinden in de uitspraak van de Raad van 4 maart 2003 (ECLI:NL:CRVB:2003:AF6192). In die uitspraak heeft de Raad overwogen dat indien als maatstaf geldt gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van betrokkenes aanspraak op een WAO-uitkering, die concretisering betekent dat een aantal functies ieder afzonderlijk voor de verzekerde geschikt is geacht en dat onder “zijn arbeid” in de zin van artikel 19 van de ZW dient te worden verstaan elk van deze functies afzonderlijk. Dat betekent dat van ongeschiktheid in de zin van artikel 19 van de ZW in zo’n situatie alleen sprake is als de verzekerde ongeschikt is om alle destijds bij de WAO-beoordeling geselecteerde en passend bevonden functies te vervullen. Terzijde wordt hierbij opgemerkt dat de vaak gebruikte terminologie dat de maatstaf arbeid in die situatie een van de geselecteerde functies is, niet juist is. Betrokkene kan geschikt zijn voor slechts één geselecteerde functie, maar ook voor meer of alle geselecteerde functies. Dat de Raad geen reden heeft gezien anders te oordelen met betrekking tot functies die zijn geselecteerd in het kader van de Wet WIA is uitgesproken in bijvoorbeeld de uitspraak van 21 april 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM1904).

4.6.2.

Per 1 maart 1996 is de loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers bij ziekte van hun werknemers ingevoerd. Met de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Wet VLZ) is die loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers met ingang van 1 januari 2004 verlengd tot een periode van twee jaar. Op dat moment is geen aparte regeling getroffen voor de zogenoemde vangnetters die ziekengeld ontvangen van het Uwv, omdat zij geen werkgever meer hebben. Met de Wet BeZaVa is per 1 januari 2013 de EZWb ingevoerd. In de memorie van toelichting bij die wet is te lezen:

4.6.3.

In zijn uitwerking heeft een EZWb dezelfde effecten als een WAO- of WIA‑beoordeling. Allereerst wordt beoordeeld of betrokkene nog geschikt is voor zijn eigen, laatstelijk verrichte, werk. Als dat niet het geval is wordt, zoveel mogelijk aansluitend bij de huidige (uitvoerings)systematiek van de Wet WIA, aan de hand van geschikte functies vastgesteld of betrokkene beschikt over een voldoende resterende verdiencapaciteit. Mede gelet op wat in 4.6.2 is weergegeven, ligt het voor de hand en is het acceptabel om bij een ziekmelding na een EZWb een gelijke uitzondering aan te nemen op de vaste rechtspraak van de Raad dat onder “zijn arbeid” wordt verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding feitelijk verrichte arbeid. De maatstaf die geldt bij een ziekmelding na een EZWb, als betrokkene niet in enig werk heeft hervat, is gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de EZWb. Het gaat daarbij om elk van deze functies afzonderlijk, zodat het voldoende is wanneer de hersteldverklaring wordt gedragen door ten minste een van de geselecteerde functies.

4.6.4.

In de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant voorgestane lijn wordt niet onderkend, zoals het Uwv terecht heeft opgemerkt, dat een ziekmelding ten minste vier weken na vaststelling dat het recht op ziekengeld is geëindigd als gevolg van een EZWb, een nieuw ziektegeval is waarbij op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen samentelling kan plaatsvinden met het door de EZWb beëindigde recht op ziekengeld. Er is sprake van de aanvang van een nieuw eerste ziektejaar, met een nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken. Als de datum in geding die nieuwe eerste dag van ongeschiktheid tot werken is, of een latere datum in het nieuwe eerste ziektejaar, dan is betrokkene vanaf die eerste dag van ongeschiktheid tot werken nog geen 52 weken ongeschikt geweest. In die situatie wordt niet voldaan aan een van de in artikel 19aa van de ZW opgenomen voorwaarden om een beoordeling op grond van artikel 19aa van de ZW te kunnen uitvoeren. Het doen van een beoordeling op basis van drie geselecteerde functies in het eerste ziektejaar is in strijd met de wet.

4.6.5.

De rechtbank Overijssel heeft in haar uitspraak niet onderkend dat het gevolg van de in die uitspraak gekozen benadering tot ongewenste resultaten leidt. Met uitzondering van de – sporadisch voorkomende – situatie dat een betrokkene na een EZWb toch weer geschikt is geworden voor zijn eigen werk, heeft betrokkene bij een ziekmelding na vier weken na de EZWb recht op ziekengeld. Dit kan zich steeds blijven herhalen, zoals overigens ook door de rechtbank Zeeland-West-Brabant is opgemerkt. Als na een EZWb de maatstaf “zijn arbeid” weer het laatst verrichte werk is, dan zou in (vrijwel) alle gevallen een dag na de beëindiging van het ziekengeld na een EZWb alweer recht op ziekengeld bestaan. Als betrokkene zich op dat moment ziek meldt, dan worden op grond van artikel 29, vijfde lid, van de ZW de twee periodes van ziekte samengeteld en zal betrokkene – in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – alsnog de wachttijd voor de Wet WIA volmaken. Artikel 19aa van de ZW zou daarmee een dode letter worden.

4.6.6.

De argumenten in de uitspraak van de rechtbank Overijssel, dat de wachttijd voor de Wet WIA niet is vervuld en evenmin is vastgesteld dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor zijn werk, overtuigen niet. Het gaat er niet om of de voorwaarden waaronder destijds is uitgesproken dat een uitzondering kan worden gemaakt op de vaste rechtspraak van de Raad, zich ook nu voordoen, maar of de situatie die nu ter beoordeling voorligt, met de specifieke omstandigheden van die situatie, een uitzondering rechtvaardigt op de vaste rechtspraak van de Raad. Deze vraag is in 4.6.3 bevestigend beantwoord. Bovendien blijkt uit de in 4.6.1 genoemde uitspraak van de Raad van 17 december 1997, dat de Raad van opvatting is dat betrokkene blijvend ongeschikt is tot het verrichten van zijn eigen werk, als bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling aan het einde van de voorgeschreven wachttijd – van 52 weken in het voorliggende geval – betrokkene niet in staat is zijn eigen werk te verrichten. Een EZWb vindt ook alleen plaats als is vastgesteld dat betrokkene na 52 weken ongeschikt is voor zijn werk. De EZWb vindt niet plaats na de voorgeschreven wachttijd in het kader van de Wet WIA, maar na een in de ZW voorgeschreven termijn van 52 weken.