Centrale Raad van Beroep, 02-12-2003, AO3300 AO7239, 00/4564 ZW, 00/4565 ZW

00/4564 ZW

00/4565 ZW

De Raad heeft geoordeeld dat het onderzoek niet volledig is geweest. Bij brief van 17 december 2002 is aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend.

Bij brief van 19 december 2002 is vervolgens, gelet op artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), Verswijver Interieurbouw B.V. te Bergen op Zoom - als belanghebbende bij de besluiten 1 en 2 - in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen.

Gedaagde is op 19 juni 1990 als timmerman/interieurbouwer in dienst getreden van de vennootschap onder firma Verswijver Interieurbouw (hierna: werkgeefster).

Hij is laatstelijk op 11 december 1995 wegens rugklachten uitgevallen voor deze arbeid. Na onderzoek vanwege appellant is gedaagde, blijkens het rapport van de arbeidsdeskundige G.T. Meijer d.d. 13 mei 1996, ongeschikt geacht voor deze arbeid.

De werkgeefster heeft gedaagde met ingang van 1 maart 1997 te werk gesteld in een nieuwe, voor gedaagde gecreëerde functie. Deze - als conciërge aangeduide - functie behelsde het plegen van simpel algemeen onderhoud aan het verzamel- gebouw Interium, administratief werk en het maken van kleinmeubelen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 8 juni 2000 is gedaagde op de loonlijst van werkgeefster blijven staan omdat dan de CAO van toepassing bleef. Appellant heeft ter zitting van de Raad op 3 december 2002 verklaard dat het loon van gedaagde min of meer gelijk is gebleven. Niet is gebleken dat de urenomvang van de nieuwe functie afweek van de oude functie.

Tenslotte stelt de Raad vast dat niet is gebleken van een nieuw arbeidscontract tussen gedaagde en werkgeefster.

Aan de werkgeefster is op haar aanvraag bij besluit van 31 december 1997 op grond van artikel 62 (oud) van de WAO met ingang van 1 maart 1997 een loonkostensubsidie toegekend van 25% gedurende vier jaren, alsmede een tegemoetkoming in de kosten van training en begeleiding.

Appellant heeft er in het hoger beroepschrift op gewezen dat een loonkostensubsidie van deze hoogte en duur alleen werd toegekend aan een werkgever die overeenkomstig artikel 62 WAO een bestaande dienstbetrekking in stand hield.

Gedaagde heeft zich op 27 maart 1997, 4 november 1997 en 1 april 1998 ziek gemeld.

Appellant heeft uiteindelijk bij besluit van 24 augustus 1998 aan gedaagde meegedeeld dat hij, gelet op artikel 29b van de Ziektewet, geen recht heeft op ziekengeld. Artikel 29b van de Ziektewet geeft alleen recht op ziekengeld aan de herintredende arbeidsgehandicapte bij ziekte gedurende een bepaalde termijn na de aanvang van de dienstbetrekking. De dienst- betrekking van gedaagde bij zijn werkgeefster is aangevangen op 19 juni 1990. De ziekteperioden van gedaagde in 1997 en 1998 liggen na de in artikel 29b aangegeven termijn.

Bij besluit 1 heeft appellant het bezwaar van gedaagde tegen het besluit van 24 augustus 1998 ongegrond verklaard. Appellant stelt in besluit 1 dat - anders dan vanwege de werkgeefster is gesteld - gedaagde niet per 1 maart 1997 in dienst is getreden bij werkgeefster maar dat gedaagde onafgebroken vanaf 19 juni 1990 bij werkgeefster in dienst is.

Bij besluit van 9 november 1998 heeft appellant aan gedaagde naar aanleiding van een ziekmelding per 15 oktober 1998 meegedeeld dat hij op grond van artikel 29b Ziektewet geen recht heeft op ziekengeld.

Bij besluit 2 heeft gedaagde het bezwaar tegen het besluit van 9 november 1998 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de beroepen tegen de besluiten 1 en 2 gegrond verklaard. De kern van het geschil betreft, blijkens de aangevallen uitspraak, de vraag wanneer de dienstbetrekking van gedaagde is aangevangen: op 19 juni 1990 dan wel op

1 maart 1997. De rechtbank stelt dat gedaagde door appellant volledig ongeschikt is geacht voor zijn oude functie. Ook staat vast dat er bij werkgeefster in bestaande functies geen herplaatsingsmogelijkheden waren. In beginsel was er daarom grond voor ontslag van gedaagde. De werkgeefster heeft evenwel voor gedaagde de nieuwe functie gecreëerd.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van deze gegevens de plaatsing van gedaagde per 1 maart 1997 in de nieuwe functie op een lijn kan worden gesteld met het aangaan van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet.

Zij heeft de besluiten 1 en 2 vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel.

Appellant heeft in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat de wetgever met artikel 29b Ziektewet heeft beoogd de kansen te verbeteren van arbeidsgehandicapten om terug te keren in het arbeidsproces. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter zake is gesteld dat een van de belemmeringen van arbeidsgehandicapten bij pogingen om terug te keren in het arbeidsproces, de mindere bereidheid van werkgevers is om arbeidsgehandicapten in dienst te nemen (TK 1990-1991, 22 228, nr. 3, blz. 42-43). Bij het voorstel van Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichtingen bij ziekte (Wulbz) heeft de regering opgemerkt dat artikel 29b het mogelijk maakt aan werkgevers die arbeidsgehandicapten in dienst nemen, bij ziekte van die werknemers het loon te vergoeden. Het biedt appellant bij de arbeidsbemiddeling van arbeidsgehandicapten goede mogelijkheden om een werkgever over de streep te trekken bij het aannemen van deze personen (TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 45).

In het geval van gedaagde is geen sprake van een buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsgehandicapte die per 1 maart 1997 bij werkgeefster in dienst is getreden, waarbij deze werkgeefster over de streep is getrokken om gedaagde aan te nemen door onder meer de garanties van artikel 29b Ziektewet. De werkgeefster van gedaagde heeft zich ingespannen om het vanaf juni 1990 bestaande dienstverband met gedaagde te continueren door aan gedaagde in het kader van dat dienstverband per 1 maart 1997 een passende andere functie aan te bieden.

De Raad overweegt dat artikel 29b, eerste lid, Ziektewet - kort gezegd - inhoudt dat een werknemer die onmiddellijk voorafgaande aan zijn dienstbetrekking arbeidsgehandicapte is, bij ziekte recht heeft op ziekengeld gedurende een aantal jaren (drie, ten tijde van besluit 1; vijf, ten tijde van besluit 2) na aanvang van de dienstbetrekking.

Niet betwist is dat gedaagde arbeidsgehandicapte is in de zin van artikel 29b.

Het geschil is beperkt tot de vraag of sprake is van een op 19 juni 1990 aangevangen en ten tijde in geding nog steeds voortgezette dienstbetrekking in het kader waarvan gedaagde per 1 maart 1997 een andere functie opgedragen heeft gekregen, dan wel van beëindiging van de op 19 juni 1990 aangevangen dienstbetrekking, waarna per 1 maart 1997 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen. Bij een per 1 maart 1997 voortgezette dienstbetrekking bestaat geen recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b. Indien op 1 maart 1997 een nieuwe dienstbetrekking is aangevangen, heeft gedaagde wel recht op ziekengeld ingevolge artikel 29b.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 29b tot doel heeft de herintreding in het arbeidsproces te bevorderen van arbeidsgehandicapten, die door hun arbeidshandicap buiten het arbeidsproces zijn geraakt. Het artikel beoogt met de garantie van ziekengeld gedurende een aantal jaren na aanvang van de dienstbetrekking, werkgevers over de streep te trekken deze arbeidsgehandicapten in dienst te nemen.

De werkgeefster heeft gedaagde op 19 juni 1990 in dienst genomen in de functie van timmerman/interieurbouwer. Nadat gedaagde in verband met zijn klachten deze functie niet meer kon vervullen, heeft de werkgeefster per 1 maart 1997 voor gedaagde een nieuwe functie gecreëerd. Deze nieuwe functie omvatte overigens nog elementen van de tot dan toe verrichte taak. Zoals hierboven is aangegeven, is niet gebleken dat de arbeidsvoorwaarden van de dienstbetrekking per 1 maart 1997 zijn gewijzigd. Evenmin is gebleken dat per 1 maart 1997 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Ten slotte acht de Raad van belang dat aan de werkgeefster op haar verzoek een loonkostensubsidie is toegekend op grond van artikel 62, eerste lid, aanhef en onder b, van de WAO (subsidie bij voortzetting van bestaande dienstbetrekking).

De Raad is, het hiervoor vermelde in aanmerking nemend, met appellant van oordeel dat gelet op tekst en strekking van artikel 29b in het onderhavige geval geen sprake is van aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 maart 1997 in de zin van artikel 29b. Appellant heeft dan ook terecht aan gedaagde ziekengeld geweigerd.

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart de inleidende beroepen tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond.