Centrale Raad van Beroep, 02-10-2003, AM2584, 01/4281 AW

01/4281 AW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant

en

de Korpsbeheerder van de politieregio Zuid-Holland Zuid, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 13 juli 2001, nr. AWB 99/852, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 21 augustus 2003, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Th.M.T.E. Houtsma, werkzaam bij ACP politie-vakorganisatie. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.I. Feenstra, advocaat te Haarlem.

II. MOTIVERING

1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende, als vaststaand aangenomen, gegevens.

1.1. Appellant, werkzaam bij voormelde politieregio, heeft op 24 december 1997 met toestemming van zijn meewerkend voorman, met zijn collega's K. en Van H. geoefend in het abseilen van een circa 40 meter hoog flatgebouw ten behoeve van een ludieke officiële opening van een nieuwe politiepost. Appellant is omstreeks 11.30 uur bij de tweede afdaling 6 tot 10 meter gevallen, wat tot een verbrijzelde lendenwervel, een gekneusde voet en een hersenkneuzing heeft geleid.

1.2. Nadat met betrekking tot dit ongeval een Registratieformulier arbeidsongeval was ingevuld, heeft gedaagde appellant bij schrijven van 26 januari 1998 meegedeeld dat artikel 54 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) niet van toepassing was, nu het abseilen niet inherent was aan appellants functie en hem derhalve ook niet was opgedragen. In dit schrijven is meegedeeld dat tegen "dit besluit" bezwaar kon worden gemaakt.

1.3. Appellant heeft bezwaar gemaakt. Gedaagde heeft het bezwaar bij besluit van 15 mei 1998 (hierna: besluit 1) gegrond verklaard op grond van zijn herziene standpunt dat er bij het abseilen sprake was van opgedragen werkzaamheden en bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht. Gedaagde heeft daaraan toegevoegd dat voordat voormeld artikel 54 van toepassing kon worden verklaard, eerst onderzocht moest worden of het ongeval aan appellants eigen schuld of onvoorzichtigheid was te wijten. In besluit 1 is vermeld dat daartegen beroep kon worden ingesteld. Appellant heeft geen beroep ingesteld.

1.4. Na kennisneming van het onderzoeksresultaat van de Arbeidsinspectie heeft gedaagde appellant bij besluit van 24 februari 1999 (hierna: besluit 2) meegedeeld dat hij zich roekeloos had gedragen en dat, nu het ongeval aan eigen schuld of onvoorzichtigheid was te wijten, artikel 54 van het Barp daarop niet van toepassing is. Daarbij is vermeld dat tegen "dit besluit" bezwaar kon worden gemaakt. Appellant heeft tegen besluit 2 bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij het bestreden besluit van 3 augustus 1999 (hierna: besluit 3) ongegrond verklaard, met vermelding van de mogelijkheid van beroep.

2. Appellant heeft tegen besluit 3 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak is dit beroep gegrond verklaard, is besluit 3 vernietigd en is het bezwaar tegen de brief van 24 februari 1999 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de rechtbank die brief geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) achtte. Dit berustte op de opvatting dat die brief geen rechtspositionele gevolgen beoogt omdat zij zich beperkt tot de enkele vaststelling dat geen sprake is van een dienstongeval en tot de ambtshalve beslissing dat artikel 54 van het Barp derhalve niet van toepassing is. De rechtbank heeft voorts bepalingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht gegeven.

Besluit 3 in het licht van artikel 7:1 van de Awb

3. De Raad is ambtshalve van oordeel dat besluit 3 in strijd is met artikel 7:1 van de Awb.

3.1. Gedaagde heeft, nadat tegen de beslissing van 26 januari 1998 bezwaar was gemaakt, eerst bij afzonderlijk besluit (besluit 1) het bezwaar gegrond verklaard en vervolgens geruime tijd later bij besluit 2 besloten de beslissing van 26 januari 1998 toch te handhaven. Derhalve is de besluitvorming die (het stelsel van) artikel 7:11 van de Awb in bezwaar vergt, pas bij besluit 2 voltooid: besluit 2 vormt aldus tezamen met besluit 1 de beslissing op het bezwaar tegen de beslissing van 26 januari 1998. Gedaagde en de rechtbank zijn er dan ook ten onrechte van uitgegaan dat besluit 2 een primaire beslissing is.

3.2. Nu besluit 2 onderdeel vormt van de besluitvorming in bezwaar - tegen de beslissing van 26 januari 1998 -, stond gelet op artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, tegen besluit 2 geen bezwaar maar beroep open. Gedaagde was niet bevoegd op het tegen besluit 2 gemaakte bezwaar te beslissen. Hij had het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift naar de rechtbank moeten doorzenden.

3.3. De rechtbank heeft besluit 3 terecht vernietigd, zij het dat ook zij niet heeft onderkend dat gedaagde het bezwaarschrift tegen besluit 2 ter behandeling als beroepschrift naar haar had moeten doorzenden.

3.4. De Raad zal het tegen besluit 2 gemaakte bezwaar als beroep tegen de gezamenlijk te beschouwen besluiten 1 en 2 behandelen.

De besluiten 1 en 2 in het licht van artikel 7:11 van de Awb

4. Inzake het beroep tegen de besluiten 1 en 2 merkt de Raad ambtshalve op dat gedaagde in strijd met (het stelsel van) artikel 7:11 van de Awb heeft gehandeld door bij besluit 1 te volstaan met gegrondverklaring van het bezwaar. Gedaagde heeft ten onrechte nagelaten te besluiten om de beslissing van 26 januari 1998 te herroepen en te vervangen dan wel die beslissing - ondanks de gegrondverklaring van het bezwaar - te handhaven.

4.1. De Raad ziet in het onderhavige geval geen aanleiding aan deze met artikel 7:11 van de Awb strijdige handelwijze gevolgen te verbinden, nu appellant in zijn mogelijkheden tot het aanwenden van rechtsmiddelen niet is geschaad. Immers de besluitvorming in bezwaar is uiteindelijk wel voltooid - door middel van besluit 2 - en appellant heeft vervolgens tijdig rechtsmiddelen aangewend.

4.2. De Raad merkt nog op dat gedaagde, nadat hij tot het oordeel was gekomen dat het ongeval bij nader inzien wel voortvloeide uit de aan appellant opgedragen werkzaam-heden, wel appellant tussentijds had mogen berichten dat nog op het bezwaar zou worden beslist omdat er aanleiding was eerst onderzoek in te stellen inzake de vraag of het ongeval aan appellants eigen schuld of onvoorzichtigheid was te wijten. Voor het geval daarbij de door gedaagde in acht te nemen beslistermijn in het gedrang zou komen, biedt artikel 7:10, vierde lid, van de Awb de mogelijkheid het nemen van de beslissing op het bezwaar met wederzijds goedvinden uit te stellen.

De beslissing van 26 januari 1998 in het licht van artikel 1:3 van de Awb

5. De Raad gaat vervolgens in op de in geding zijnde vraag of het bezwaar tegen de beslissing van 26 januari 1998 door gedaagde terecht ontvankelijk is geacht.

5.1. Appellant acht het oordeel van de rechtbank, dat de beslissing om artikel 54 van het Barp van toepassing te verklaren geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is, onjuist. Hij voert aan dat artikel 54 de grondslag bevat voor de vaststelling dat het ongeval een dienstongeval is en dat die vaststelling van directe betekenis is voor de rechtspositie van de betrokken ambtenaar nu deze als gevolg van die vaststelling aanspraak heeft op vergoeding van noodzakelijk gemaakte kosten van geneeskundige behandeling of verzorging.

5.2. Gedaagde stelt in het onderhavige geding daartegenover met een beroep op 's Raads uitspraak van 4 januari 2001 (TAR 2001, 25) dat - nu appellant geen vergoeding van schade of kosten als bedoeld in artikel 54 van het Barp of anderszins heeft verzocht - de mededeling dat artikel 54 niet van toepassing wordt verklaard, appellants rechtspositie niet wijzigt of bepaalt maar slechts een feitelijk gegeven vormt. Gedaagde betoogt dat hij derhalve telkenmale wanneer appellant op grond van artikel 54 alsnog om vergoeding van declaraties van geneeskundigen vraagt, zal dienen vast te stellen of het ongeval van 24 december 1997 een dienstongeval is als bedoeld in artikel 54.

5.3. De Raad merkt op dat hij in zijn in TAR 2001, 25 gepubliceerde uitspraak heeft uitgesproken dat de enkele verklaring van recht los van enig rechtspositioneel voorschrift dat een incident als dienstongeval moet worden aangemerkt, geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Dat ligt anders - zoals reeds blijkt uit nadien gegeven uitspraken, bijvoorbeeld 's Raads uitspraken van 9 augustus 2001 (TAR 2002, 17) en 4 juli 2002 (TAR 2002,145 en 146) - als de korpsbeheerder naar aanleiding van een omtrent het ongeval ingevuld registratieformulier beslist dat artikel 54 van het Barp wel (of niet) van toepassing is. Immers door de van toepassing verklaring van dat rechtspositioneel voorschrift krijgt betrokkene aanspraak op vergoeding van noodzakelijk gemaakte kosten van geneeskundige behandeling of verzorging. Een beslissing om artikel 54 van het Barp niet van toepassing te verklaren, strekt ertoe de betrokkene die aanspraak te onthouden. Aan een dergelijke beslissing kan het besluitkarakter niet worden ontzegd. Gedaagde is er dan ook terecht vanuit gegaan dat het besluit van 26 januari 1998 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt en heeft appellant terecht in zijn bezwaar daartegen ontvangen.

5.4. Gelet hierop moet het in de aangevallen uitspraak neergelegde oordeel omtrent het besluitkarakter van gedaagdes weigering artikel 54 van het Barp van toepassing te verklaren worden verworpen.

Is het besluit van 26 januari 1998 terecht gehandhaafd?

6. De Raad zal, nu partijen finale beslechting van het geschil verkiezen en zij hun standpunt over de inhoudelijke aspecten van het geschil voldoende naar voren hebben gebracht, de zaak niet naar de rechtbank terugwijzen maar zelf beslissen of het besluit van 26 januari 1998 in bezwaar terecht is gehandhaafd.

6.1. Gedaagde heeft in eerste aanleg en ter zitting doen aanvoeren dat het ongeval niet samenhangt met appellants werkzaamheden als politieambtenaar, omdat het voortvloeit uit een zijdelingse activiteit waarvoor appellant zelf heeft gekozen.

6.3. Dit betekent dat het resterende geschil beperkt is tot de vraag of het ongeval aan eigen schuld of onvoorzichtigheid is te wijten.

6.3.1. Volgens zijn verklaringen had appellant 15 jaar ervaring in abseilen en ook ruime ervaring in het begeleiden van anderen daarbij. Zijn vaste werkwijze was dat hij werkte zonder een afzonderlijke reminstallatie maar met een vaste maat als remmer die hem tijdens zijn afdaling door een ruk aan het touw waarmee hij afdaalde direct kon stilzetten. Voordat appellant afdaalde, gaf hij altijd eerst naar de remmer beneden een gil ten teken dat hij wilde afdalen. Pas als de remmer terugriep dat alles in orde was, daalde appellant af. Appellant heeft voor de oefening op 24 december 1997 zelf voor het benodigde materiaal gezorgd. Dit materiaal was nog nieuw. Appellant ging er vanuit dat zijn beide collega's gezien hun ervaring bij de ME en het AT wisten wat hun te doen stond, waar-onder dat een van hen zonodig als remmer zou fungeren.

6.3.2. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is de Raad gebleken dat bij de eerste afdaling steeds met twee touwen is afgedaald. Omdat dit stroef ging, werd er bij de tweede afdaling met één touw afgedaald. Toen appellant aan zijn tweede afdaling begon, was Van H. bezig om K. - die net was afgedaald - bij het losmaken van diens touw te helpen. Van H. en K. zagen appellant over de dakrand gaan en op naar hun oordeel gecontroleerde wijze afdalen.

6.3.3. De Raad overweegt dat gedaagdes aan de besluiten 1 en 2 ten grondslag liggende standpunt dat het ongeval voortvloeit uit de aard van de opgedragen werkzaamheden, impliceert dat het primair op gedaagdes weg lag voor voldoende voorzorgsmaatregelen zorg te dragen. Gelet op de ruime ervaring van appellant met abseilen mocht gedaagde dit evenwel aan hem overlaten.

6.3.4. De Raad stelt vast dat appellants - fatale - tweede afdaling in tegenstelling tot de eerste afdaling met één touw plaatsvond en dat geen van beide collega's appellants touw vasthield. Nu appellant niet met zijn vaste maat werkte maar met twee collega's van wie één als onervaren gold en appellant als meest ervarene van de drie bovendien onbetwist de functionele leiding had, was er naar het oordeel van de Raad - juist - voor appellant alle aanleiding vooraf de procedures zorgvuldig door te spreken en bij het uitvoeren van de oefeningen, ook bij zijn eigen afdalingen, extra zorgvuldig te werk te gaan. De Raad is evenwel niet gebleken dat appellant de procedures (zorgvuldig) heeft doorgesproken. Evenmin is gebleken dat appellant voorafgaand aan zijn fatale afdaling naar beneden gegild heeft en gewacht heeft op een gil terug ten teken dat alles in orde was, hoewel voor het hanteren van die werkwijze alle reden was nu, omdat appellant met één touw afdaalde en geen geëigende reminstallatie bij zich had, de remmer beneden zijn enige zekering was. Gelet op een en ander heeft gedaagde terecht geoordeeld dat het ongeval aan eigen schuld of onvoorzichtigheid is te wijten, zodat geen sprake is van een dienstongeval als bedoeld in artikel 54 van het Barp.

6.3.5. Dit brengt de Raad tot de conclusie dat het als beroep behandelde bezwaar tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond moet worden verklaard.

Slot

7. De Raad zal mede omwille van de duidelijkheid de aangevallen uitspraak in haar geheel vernietigen, met uitzondering van de bepalingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht. De Raad zal gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in appellants proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- wegens rechtsbijstand en tot een bedrag van € 21,46 aan reiskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. T. Hoogenboom als voorzitter en mr. J.H. van Kreveld en mr. P.J. Stolk als leden, in tegenwoordigheid van P.J.W. Hospel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2003.

(get.) T. Hoogenboom.

(get.) P.J.W. Hospel.