College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-09-2016, ECLI:NL:CBB:2016:292, 15/839 en 15/977

Naar het oordeel van het College bestond er ten tijde van het besluit om van handhaving af te zien geen concreet zicht op legalisatie. Volgens een door verweerders overgelegde besluitenlijst van hun vergadering van 5 februari 2013 is op die datum besloten om (onder voorbehoud van de daartoe benodigde wijziging van de Verordening) aan alle kunstateliers en galeries in de gemeente ontheffing te verlenen van het verbod op openstelling op zondagen. Het desbetreffende besluit is echter, zoals namens verweerders ter zitting is verklaard, niet bekend gemaakt, noch door mededeling aan belanghebbenden, noch door kennisgeving in een huis-aan-huisblad. Gelet op het bepaalde in artikel 3:40 Awb is het besluit derhalve niet in werking getreden en heeft het geen rechtskracht gekregen. Daarom is er geen sprake van een geldende ontheffing en kan deze niet aan de weigering om handhavend op te treden ten grondslag worden gelegd.

Afgezien hiervan bood de Winkeltijdenwet, zoals deze tot 1 juli 2013 luidde, naar het oordeel van het College geen grondslag voor de door verweerders voorgestane openstelling van galeries op zondag. Volgens vaste jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 4 augustus 2008 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ4649) zijn galeries voor het publiek toegankelijke besloten ruimten, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Daarmee zijn het winkels in de zin van artikel 1 van de Winkeltijdenwet. Het College wijst erop dat voor galeries in de Winkeltijdenwet noch in het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet een uitzondering op het hier bedoelde verbod is opgenomen. Op galeries is dus in de gemeente Woerden het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet onverkort van toepassing.

Gelet op het bepaalde in de Verordening – voor zover thans relevant – kunnen verweerders slechts een ontheffing verlenen van het verbod tot zondagopenstelling ten behoeve van bijzondere situaties, waarvan gelet op de in artikel 7 van de Verordening gegeven opsomming van verleningsmogelijkheden kenmerkend is dat het gelegenheden van tijdelijke aard zijn. Naar het oordeel van het College kan de openstelling van een permanent gevestigde galerie op (iedere) zondag niet worden aangemerkt als een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard.

Het College overweegt verder dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De conclusie is dan ook dat er voor verweerders geen deugdelijke grondslag bestond om van handhaving af te zien.

Het beroep is gegrond en het besluit van 18 januari 2013 dient te worden vernietigd. Verweerders zullen ter uitvoering van deze uitspraak een nieuw besluit moeten nemen. Het College ziet aanleiding om daarvoor een termijn van zes weken te stellen.

Met het oog op de nieuw te nemen beslissing overweegt het College nog het volgende. Algemene openstelling van winkels op zondag is onder de vigeur van de Winkeltijdenwet zoals deze is gewijzigd bij ‘Wet van 11 juni 2013 tot wijziging van de Winkeltijdenwet in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen’ (Stb. 2013, 217), in werking getreden op 1 juli 2013 (Stb. 2013, 218), slechts mogelijk op basis van een op grond van artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet door de gemeenteraad bij verordening verleende vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden. De gemeenteraad zal een daartoe strekkend besluit tot wijziging van de Verordening moeten nemen. In het geval de gemeenteraad van Woerden niet wenst over te gaan tot een dergelijke wijziging van de Verordening, is er geen mogelijkheid voor algehele zondagopenstelling van winkels in de gemeente Woerden en zullen verweerders dus onverkort gevolg moeten geven aan de voor hen bestaande plicht om bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel over te gaan tot handhaving."

AWB 15/977

Vanwege de onder 1.3 genoemde wijziging van de Verordening hebben verweerders,

in de periode dat verweerders moesten beslissen op het door appellanten ingediende bezwaar tegen de last onder dwangsom van 11 december 2014, besloten tot intrekking van deze last. Dit is gebeurd bij besluit van 16 februari 2015.

Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het door appellanten ingediende bezwaar tegen de last mede betrekking op het besluit van 16 februari 2015, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Ingevolge het zesde lid van artikel 6:19 van de Awb staat intrekking van de last niet in de weg aan vernietiging van de last indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.

Met inachtneming van het vorenstaande is het College van oordeel dat verweerders terecht het bezwaar van appellanten tegen de (niet meer bestaande) last niet-ontvankelijk hebben verklaard. Niet gebleken is dat appellanten een belang hebben bij de beoordeling daarvan. Voorts is naar het oordeel van het College evenmin gebleken dat zij belang hebben bij de beoordeling van hun bezwaar voor zover dat gericht moet worden geacht tegen het besluit van 16 februari 2015.

Aangezien appellanten ook afzonderlijk bezwaar hebben ingediend tegen het besluit tot intrekking van de last van 16 februari 2015 zal het College in het navolgende ingaan op de beroepsgronden van appellanten die zijn gericht tegen het besluit van 19 juni 2015, waarbij de bezwaren gericht tegen de intrekking van de last, ongegrond zijn verklaard.

Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden gezegd dat de gemeenteraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de in artikel 9m van de Verordening neergelegde vrijstelling.

Daartoe overweegt het College dat artikel 3, eerste lid, van de Wtw de gemeenteraad de bevoegdheid geeft bij verordening vrijstelling te verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, waaronder het verbod op zondagen open te zijn. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad van de gemeente Woerden met de Verordening gebruik gemaakt.

Met appellanten is het College van oordeel dat, zoals eerder overwogen in de uitspraak van 6 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:59), het gelet op de memorie van toelichting (MvT) bij de Wtw buiten twijfel is dat niet alleen economische belangen, meer in het bijzonder concurrentieafwegingen, voor de wetgever de overweging vormden om de beslissing omtrent het vrijstellen van het verbod op zondag geopend te zijn aan de gemeente over te laten. Uit de MvT blijkt uitdrukkelijk dat ook een overweging was dat daarmee beter aangesloten kon worden bij de wensen van lokale bewoners en dat belangen van zowel ondernemers als bewoners zorgvuldig in het oordeel van de gemeente dienen te worden afgewogen. De gemeenteraad geeft in zijn toelichting bij de Verordening aangaande artikel 9m te kennen dat

"kunstateliers en galeries (…) winkels [zijn], maar (…) in de Wtw een speciale status [hebben], die voortkomt uit de oude Winkelsluitingswet en het daarop berustende Besluit gemeentelijke ontheffingen Winkelsluitingswet. In artikel 4 van dat landelijk geldende besluit was een afzonderlijke regeling opgenomen voor kunstateliers en galeries. Deze bepaling hield in dat burgemeester en wethouders ontheffing konden verlenen ten behoeve van het uitstallen van niet fabrieksmatig vervaardigde kunstvoorwerpen door of voor rekening van de vervaardiger daarvan, voor de zon- en feestdagen en de sluitingsuren op werkdagen. Bij het opstellen van de Winkeltijdenwet in 1996 is deze ontheffingsmogelijkheid niet meer expliciet overgenomen in het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet. Daar kwamen direct veel vragen over. In overleg met het ministerie van Economische Zaken zijn de kunstateliers en de galeries in artikel 7, tweede lid, van de toenmalige en nu het eerste lid van de huidige modelverordening Winkeltijdenwet opgenomen. De achtergrond van deze bijzondere status voor kunstateliers en galeries is dat de mogelijkheden voor kunstenaars aan hun werk bekendheid te geven door middel van (verkoop)tentoonstellingen niet te zeer aan banden gelegd mag worden. Bovendien spelen concurrentieoverwegingen hier nauwelijks een rol, gezien het individuele karakter van de betrokken voorwerpen."

Het College is, met inachtneming van bovenstaande toelichting, van oordeel dat hetgeen appellanten hebben aangevoerd niet dusdanig zwaarwegend is dat geoordeeld moet worden dat de gemeenteraad in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift heeft kunnen komen. Dit geldt temeer daar hetgeen is aangevoerd heel specifiek betrekking heeft op één locatie, te weten de galerie aan de [adres] . Dat er volgens appellanten onder de bewoners geen enquête over zondagopenstelling (van de galerie) is gehouden en dat de belangen van de omwonenden niet zijn geïnventariseerd maakt niet dat de gemeenteraad geen belangenafweging heeft gemaakt. Verweerders hebben in dit verband terecht gesteld dat de gemeenteraad akkoord is gegaan met de tekst van artikel 9m. Dat in de in de toelichting bij de Verordening gegeven motivering geen aandacht is besteed aan de belangen van bewoners kan op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden van het voorschrift (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:59 en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, AB 1986, 574). Bovendien is het College van oordeel dat niet is uitgesloten is dat aangezien appellanten stellen dat zij last hebben van de galerie als geheel, dat wil zeggen inclusief de bij de galerie behorende horeca, niet, of althans niet in overwegende mate, wordt veroorzaakt door de openstelling van de galerie, maar door de daarbij behorende horeca en de voorwaarden die aan de (onherroepelijke) horecavergunning verbonden zijn, zodat met de sluiting van de galerie de door hen beleefde overlast niet direct beëindigd hoeft te zijn.

AWB 15/839